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Recentemente, num arroubo o deputado gaúcho afirmou “estar se lixando para a opinião pública” foi afastado da relatoria de um processo que investigava um de seus pares no Conselho de Ética da Câmara dos Deputados.

Depois, tentou consertar a infeliz frase mais insistiu em alegar que não mudara de opinião. O verbo lixar provém de lixa que é de origem incerta e, em sentido figurativo significa não dar importância, embora que no seu sentido denotativo queira, de fato, indicar debastar ou alisar com lixa.

Parece incrível que um político chega a público revelar num pronunciamento aos seus pares que pouco importa com a opinião pública, exatamente quando ele precisa desta para angariar votos e, finalmente, ser um representante do povo… Agora, que é poderoso torna-se indiferente às suas opiniões e quiçá necessidades.

Outra pessoa que segue a mesma tese do ilustre deputado gaúcho é Silvio Santos pois recentemente tivemos um choro compulsivo da menor Maísa que consta como contratada do Programa de domingo. Aliás, é bom que se recorde que é vedado trabalho a menores de 14(quatorze) anos.  Aliás, a possibilidade de se ter a contratação de menor aprendiz está prevista no Capítulo IV da CLT, com disposição dos arts. 402 ao 441 da CLT.

A jornada laboral do aprendiz é de no máximo seis horas diárias, restando proibidas a prorrogação e a compensação de jornada, pdoendo chegar ao limite de oito horas diárias desde que o aprendiz tenha completado o ensino fundamental (o que, aliás, não parece ser o caso da menor Maísa), e se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

O contrato de aprendizagem não poderá exceder a dois anos e seus direitos são a receber saldo de salário, décimo-terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS do mês.

A cena presenciada em cadeia nacional é nitidamente de abuso e violação quer dos direitos da criança quer à ordem jurídica vigente que abomina tratamento degradante e desumano até mesmo para sentenciados.

Tanto a Constituição Federal quanto ao ECA são uníssonos em proibir expressamente o trabalho infantil. Felizmente parece que Ministério Público de São Paulo apesar de tardiamente acordado, irá propor a retirada do programa do ar, bem como a punição dos responsáveis pela cruel violação praticada.

      

Ainda que se trate de script e encenação, tal prática pode comprometer a integridade moral e psíquica da criança pois não se trata, frise-se, de uma peça teatral, nem mesmo uma encenação artística a promover elevados valores e com intuito educativo.

Queria parabenizar o advogado Carlos Nicodemos presidente do CEDCA do Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente que em sua entrevista a reportagem do Terra  foi lúcido , instrutivo e bastante esclarecedor.

A própria família de Maísa pode vir também a responder processo por ter negligenciado que Maísa é uma criança de apenas seis anos de idade e não pode ser atemorizada por falsos monstros, ou verdadeiros, e, ainda, por causa de seu medo e agonia ter passado por constrangimento vindo inclusive a colidir com uma das câmeras do programa.

Cabia a família que deve estar acompanhando-a, intervir imediatamente para evitar um desfecho lesivo à infância e à psiquê da referida criança. Fato que não se deu. Tal omissão poderá até ser tipificada como abandono moral e material.

É impressionante perceber que as crianças perderam direito à sua infância, a ter seu crescimento saudável preservado e, não serem exploradas como mercadorias capazes de elevar IBOPEs de programas domingueiros de gosto no mínimo duvidoso.

Espero mesmo que as autoridades competentes como Conselho Tutelar e o Ministério Público tenha uma providencial intervenção poupando essa menina desta exposição lesiva e lixiviante. E, ainda, arbitrando uma indenização devida e apta a ressarcir possíveis danos à formação moral e psicológica da criança.

Outro fato relevante, é a tarja de “menina-prodígio” atribuída a Maísa também é perigosa pois pode ser exigida além de sua compreensão e da natural evolução da criança. É razoável que se investigue tudo profundamente tendo em vista que outros menores anteriores e que também trabalhavam no mesmo programa Priscila e Yudi. Cogita-se ainda no trabalho de outra menor chamada Rebeka Angel.

É um absurdo que tais violações a dignidade da pessoa humana, principalmente a uma criança só venham merecer atitudes das autoridades constituídas depois de uma dolorosa exposição, apesar da presença da mesma menor ocorrer já há bastante tempo.

Mas, antes tarde do que nunca… Mas parece que o dono do baú da felicidade está mesmo se “lixando” para opinião pública, não é? Mais um que despreza o respeito e a consideração de quem exatamente construiu o que eles significam.

Será ingratidão?

A autora traça resumidamente acerca da história da Criminologia, seus principais representantes, escolas e influências nas ciências criminais

Calcada tão-somente no aspecto didático-pedagógico podemos dividir a história da criminologia em quatro períodos:primeiro período o da Antigüidade aos precursores da Antropologia Criminal; segundo período de Antropologia Criminal; o terceiro período de Sociologia Criminal e o último referente a Política Criminal.

O Código de Hamurabi(Babilônia) já possuía dispositivo punindo o delito de corrupção praticado por altos funcionários públicos.

Mesmo antes, Confúcio já demonstrava conhecer o gravame da pena o que, certamente viria ser uma das maiores preocupações da Criminologia.

Entre os gregos Alcmeon, de Cretona( séc. VI a . C.) foi o primeiro a dissecar animais e a se dedicar ao estudo das qualidades biopsíquicas dos delinqüentes. Pesquisou o cérebro humano buscando uma correlação com sua conduta. Constava que no homem há um pouco de animal e um pouco de Deus, e que a vida é o equilíbrio entre as forças contrárias que constituem o ser humano, e a doença corresponderia ao rompimento desse equilíbrio. E a morte significaria o desequilíbrio completo.

Acreditava na imortalidade da alma e que se movia eternamente tal qual os astros nos céus.

É importante salientar que Alcmeon de Cretona é anterior ao considerado pai da medicina, a Hipócrates.

Aliás, o pai da medicina creditava que todo o crime assim como o vício é fruto da loucura. Lançando assim(…) as bases sobre a imputabilidade ou o princípio da irresponsabilidade penal do homem insano.

O grande oráculo grego, Sócrates, disse através de seu discípulo Platão, in verbis: “que se devia ensinar aos indivíduos que se tornavam criminosos como não reincidirem no crime, dando a eles a instrução e a formação de caráter de que precisavam”.

Platão sagaz como sempre afirmou:” o ouro do homem sempre foi o motivo de seus males” em sua obra “ A República” demonstrando que os fatores econômicos e sociais são desencadeadores de crimes.

Dizia também, “onde há gente pobre haverá patifes, vilões, etc” e o criminoso assemelha-se ao enfermo.

Endossando tal entendimento, Jimenez de Asúa ressaltou o aspecto intimidativo da pena e sua função inibidora da ação delituosa.

Aristóteles em sua obra “A Política” ressaltou que a miséria engendra rebelião e delito. O homem na visão aristotélica não é plenamente livre pois é submetido à razão que controla a sua sensibilidade. Os delitos mais graves eram os cometidos para possuir o voluptuário, o supérfluo.

Em sua obra “A retórica”, Aristóteles estudou o caráter dos delinqüentes, observando a freqüente tendência à reincidência, e analisou as circunstâncias que deveriam ser levadas em conta como atenuantes.

Sêneca fez uma primorosa análise sobre a ira que considerava como mola propulsora do crime, e da constante luta fratricida.

A Idade Média cuja extensão temporal é discutida sendo para alguns uma noite dos dez séculos e, para outros apenas nove séculos, foi severamente marcada pelo feudalismo, pela expansão do cristianismo como ideologia religiosa oficial e pela instalação da nobreza feudal sob a proteção do papado (que era o centro do poder na Europa Ocidental) com todas as expansões conquistadoras.

O crime era mesmo considerado um grande peccatum e, suscitava punições cruéis e até mesmo o uso da tortura para obtenção da confissão.

O grande criador da Justiça Distributiva cujo adágio famoso consagra por “dar a cada um, o que é seu.”.., segundo uma certa igualdade, teve em São Tomás de Aquino seu mentor e, também firmou entendimento que a pobreza é geralmente uma incentivadora do roubo, apesar de que na sua obra Summa Theologica defendia o chamado furto famélico (o que atualmente é previsto pela legislação brasileira como estado de necessidade sendo assim uma das excludentes de crime, é o roubar para comer).

Para Santo Agostinho chamava a pena de talião significava a justiça dos injustos, sustentando que a pena deveria ser uma medida de defesa social e contribuir para a regeneração do culpado, além de implicitamente conter uma ameaça e um exemplo.

Os escolásticos eram seguidores das doutrinas teológico-filosóficas, dominantes na Idade Média, dos séculos IX até XVIII. A Filosofia, portanto, estava intimamente ligada à religião.

No século XVIII, dentro, portanto, surge Afonso X, o sábio, que no Código das Sete Partidas dá uma definição de assassino e trata dos intitulados crimes premeditados mediante remuneração ou paga.

No período de transição entre a Idade Média e a Moderna, do século XIV ao século XV, é observada a influência das chamadas “ciências ocultas”, o que bem mais tarde seria conhecida como Criminologia.

As ciências ocultas eram a Astrologia, a Oftalmoscopia, a Metoposcopia, a Quiromancia , a Fisiognomia e Demonologia.

Pela Fisiognomia, por exemplo, tenta-se conhecer o caráter da pessoa pelo exame dos traços fisionômicos e da conformação craniana. Tal ciência segundo Drapkin nasceu na idade medieval como o físico Juan Batista Della Porta, tendo o condão de reunir todas as ciências ocultas numa só pseudo-ciência. Teve papel de destaque e propiciou o aparecimento da Frenologia no século XIX.

Por força de tal contribuição científica ou quase, recorda Drapkin que em Nápoles, o Marquês de Moscardi decidia em última instância os processos que a ele chegavam e declinava a qual sentença examinada a face e a cabeça do delinqüente.

Já a Demologia que estudava os demônios e os indivíduos supostamente possuídos por estes, o que veio a facilitar e permitiu o florescimento de todas as Inquisições. Muito mais tarde,tal estudo propiciou o aparecimento da Psiquiatria.

Considerava-se como possuídos pelos demônio, os loucos e os portadores de alienação mental que eram sistematicamente caçados e encarcerados, quando não sacrificados por terríveis Tribunais de Inquisição espalhados pelo mundo europeu católico.

Com a desculpa de expulsar o demônio de tais corpos insanos, cometia-se as mais tenebrosas torturas e, não raro eram queimados vivos na fogueira.

O mau comportamento humano era interpretado como um morbus diabolicus, uma enfermidade diabólica, e só o fogo poderia purificar tais almas atormentadas.

Baudelaire fez um famoso aviso: ”o mais atual ardil do Diabo consiste em fazer crer a todos que ele não existe”. Até hoje, tanto a Demologia como a Astrologia como a própria Fisiognomia tem se preocupado ainda nos tempos atuais, em co-relacionar a aparência externa das pessoas com sua conduta íntima.

Tal observação foi objeto de várias pesquisas entre elas a do abade Jean Gaspar Lavater(1741-1801) onde ressaltava que “homens de maldade natural” ou de pendor cruel em muito parecidos com o tipo delineado por Lombroso e chamado de criminoso lato.

Enquanto que a fisiognomia estuda o caráter humano a partir dos traços fisionômicos do rosto, os frenólogos se preocupavam com o estudo da configuração craniana, ou seja, da cabeça indo além da sua fisionomia.

O período da Antropologia Criminal, do século XV até 1875 vários foram os precursores da Criminologia entre eles Thomas Morus(que descreve na Utopia, sua obra, uma série de crimes que assolava a Inglaterra na época , onde sistematicamente se aplicava a pena capital aos criminosos).

Dotado de espírito cristão, Morus, dizia por meio de seu personagem Rafael Hitlodeu, quando o povo é miserável, a opulência e a riqueza ficam em poder das classes superiores e essa situação economicamente antípoda faz gerar um maior número de crimes, inclusive pelo comprometimento moral diretamente ligado ao luxo esbanjador dos ricos.

Vivia-se naquela época uma deplorável crise economia na Inglaterra. Flandres absolvia toda a produção de lã, o que forçou a destinação dos campos ingleses ao pastoreio de gado menor(o que tornou famosa a frase de Morus: “Na Inglaterra as ovelhas comem os homens”).

Além disto, a Inglaterra era submetida ao déposta Henrique VIII, enquanto a nobreza e o clero eram latifundiários e donos da maior parte das riquezas do país, ainda existindo a péssima exploração das terras.

Aliás, por ter bramido contra a tal estado de coisas, apesar de ter sido chanceler do rei Henrique VIII, Morus acabou sendo decapitado.

Também Erasmo de Roterdã zombava e satirizava os costumes e os homens da Igreja e enxergava na pobreza o grande filão da criminalidade.

O primeiro autor a distinguir a criminalidade rural da urbana foi Martinho Lutero. Outros filósofos como Francis Bacon, Descartes admitiram as causas socioeconômicas como geratrizes da criminalidade.

Jean Mabilon em 1632, padre beneditino francês introduziu as primeiras prisões monásticas e Filippo Franci(italiano em 1677) em Firense, cria a primeira prisão celular.

O Iluminismo que atingiu seu apogeu no século XVIII, por isto chamado de o século das luzes contribuiu decisivamente para inovações nos conceitos penais, semeando terreno fértil para as escolas penais e para a sistematização científica não só do Direito Penal mas também das demais ciências afins.

Vigorava uma péssima estrutura e condições inadequadas, os juízes eram arbitrários e parciais. E a confissão (a rainha das provas) era sistematicamente obtida mediante a aplicação de crudelíssimas torturas.

Desta forma, os humanistas e os iluministas se rebelam e conseguem suprimir em 1780 na França, a tortura; em 1817 na Espanha, em 1840 aboliram a tortura em Hanover e em 1851 na Prússia.

Dos filósofos que foram ativos nesse movimento renovador e justo tem relevante importância Montesquieu, que na sua obra principal “L´esprit des lois”, proclamava que o bom legislador era aquele que se empenhava na prevenção de delito, não aquele que, simplesmente, se contentasse em castigá-lo.

Inaugura assim, um sentido reeducador da pena, Montesquieu. Criou distinção entre os delitos (crimes que ofendem a religião, os costumes, a tranqüilidade e a segurança dos cidadãos) consagrando a preocupação em classificar os delitos conforme o bem jurídico atingido, não só quanto à sua natureza mas também as próprias características pessoais dos autores de crimes.

Jean Jacques Rousseau, no Contrato Social assevera que o Estado for bem organizado existirão poucos delinqüentes e na “Enciclopédia” consta sua afirmação: “a miséria é a mãe dos grandes delitos”.

Outro filósofo Brissot de Warville enfatizou que “a propriedade era um roubo” e, neste estio Rousseau em sua obra “Discursos sobre a Origem e o Fundamento da Desigualdade entre os homens” , editada em 1753, criticou o primeiro homem que ensejou o conceito de propriedade, decretando “isto é meu”, tal homem foi o fundador da sociedade civil.

O pensamento rousseano enxergava na propriedade privada a razão de todos os conflitos sociais. Tal também foi o ponto fundamental da teoria marxista no século XIX.

Voltaire, também condenava a aplicação de pena de morte, os martírios, suplícios ou torturas aplicadas contra o delinqüente. Notabilizou-se por sua luta pela reforma das prisões(ele mesmo esteve preso e recolhido à Bastilha), pela reformulação da pena de morte, propondo a substituição por trabalhos forçados.

Também combateu a prática da tortura como método de obter a verdade ou a prova. Salientava Voltaire que o roubo e o furto são os delitos dos pobres.

César Bonesana, o Marquês de Beccaria que assim como Montesquieu, Voltaire e Rousseau teve a ousadia de afrontar os costumes penais d época, publicando “Dos delitos e das penas”, uma obra clássica e de leitura obrigatória para todos que se interessem pelas ciências criminais.

Tal obra teve o mérito de alterar toda a penalogia sendo precursora da Escola Clássica do Direito Penal.

Beccaria geneticamente rebelde( seu próprio pai, Lancelote Beccaria por afrontar o Duque de Milão, acabou enforcado na praça de Pavia) fez estudo no Colégio dos Jesuítas de Parma(onde também foram educados Voltaire, Helvécio, Diderot etc…), rebelou-se contra as inúmeras arbitrariedades da justiça criminal como ele mesmo escreveu quis defender a humanidade e não ser um mártir dela.

Alguns pontos principais da obra de Beccaria, a saber:

A atrocidade das penas opõe-se ao bem público;

Aos juízes não deve ser dado interpretar as leis penais;

As acusações não podem ser secretas;

As penas devem ser proporcionais aos delitos;

Não se pode admitir a tortura do acusado por ocasião do processo;

Somente os magistrados é que podem julgar os acusados.

O objetivo da pena não é atormentar o acusado e sim impedir que ele reincida e servir de exemplo para que outros não venham a delinqüir.

As penas devem ser previstas em lei.

O réu jamais poderá ser considerado culpado antes da sentença condenatória.

O roubo é ocasionado geralmente pela miséria e pelo desespero.
As penas devem ser moderadas.

Mais útil que a repressão penal é a prevenção dos delitos.

Não tem a sociedade o direito de aplicar a pena de morte nem de banimento.

E ao concluir sua obra o famoso marquês: “De tudo o que acaba de ser exposto pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas pouco conforme ao uso, que é legislador ordinário das nações. É que, para não ser uma to de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária; a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas proporcional ao delito e determinada pela lei”.

Bentham teve, juntamente com Beccaria, Servan, Howard, uma importante participação no trabalho de reforma penal que se sucedeu, principalmente após a publicação Dês Delitos e das Penas.

Bentham é considerado o criador da Filosofia Utilitarista que alicerça seu fundamento no postulado: “O maior bem-estar para o maior número.”. Nesta doutrina estaria inserida toda uma estratégia de profilaxia ou prevenção de criminalidade.

John Howard, xerife de Bedford em 1789 se revelou um excelente penitenciarista e se dedicou à melhoria das prisões. Foi o responsável pela abolição de se manter encarcerados os que já haviam cumprido pena, ou se, absolvidos, não pudessem pagar, a “hospedagem” pois que as prisões eram exploradas por particulares.

John Howard escreveu em 1777, a obra The State of Prisions traçando um sistema penitenciário que conseguia favorecer os encarcerados.

O mais importante pensador para a Frenologia foi o anatomista austríaco Johan Frans Gall(1758-1823) que foi precursor das chamadas “teorias das localizações cerebrais” de Broca, em meados do século XIX.

É dele também a teoria sobre vultos cranianos, que posteriormente veio a influenciar a teoria lombrosiana. Gall organizou um mapa dessas saliências a indicarem a conduta predominante no indivíduo, desde a passividade absoluta à rebeldia incontrolável, a bondade ou a maldade, a honestidade e, sua contrário senso a inteligência maior ou menor.

Lauvergne em 1859 elaborou estudo sobre os presidiários de Toulon chegando as mesmas conclusões de Gall.

O Rolandis, foi o primeiro a submeter um delinqüente a uma necropsia em 1835. Também Lucas estudou a herança genética e o atavismo, em sua obra Sulla natura Morbosa Del delito, tratou dos caracteres anormais do criminoso dentro de um enfoque, que posteriormente viria fundamentar a teoria lombrosiana.

Della Porta relacionava a semelhança fisionômica dos criminosos com os animais selvagens e, fazendo muitos adeptos. Cita-se, por exemplo, a semelhança do ministro francês Talleyrand com a raposa e semelhança de outro francês, o general Kleber, com o leão.

Os psiquiatras como Felipe Pinel(1745-1826) tido como o pai da psiquiatria Moderna, e foi o primeiro a modificar, através de sua influência, os seus pares da época, no que diz respeito à forma com que eram tratados os loucos, tidos até então como possuídos pelo Diabo, e, por isso eram surrados cruelmente e, via de regra, acorrentados.

Pinel recomendava que o louco deveria ser adequadamente tratado e não sofrer violências que só contribuem para o agravamento de sua doença. É célebre o episódio ligado ao paciente Chevigné, um soldado encarcerado na La Sante, que segundo Pinel, quando foi desacorrentado “chorava como uma criança ao se ver tratado como uma criatura humana”.

Segundo Drapkin, Esquirol foi o criador do conceito de monomania que gerou uma nova concepção psiquiátrica da loucura moral que foi definida em fins do século XVII pelo médico Thomas Abercromby, como sendo característica de alguém com bom nível de inteligência, mas com graves defeitos ou transtornos morais.

A partir dessa época, a Escola Inglesa passou a calcar-se na moral insanity, sendo Pritchard(1786-1848) o consolidar do seu conceito que, posteriormente, viria a servir de embasamento para Lombroso na elaboração do perfil do criminoso nato.

Darwin(1809-1882) teve sua teoria evolucionista coordenada aos progressos das ciências biológicas por Julian Huxley e James Fisher. Sua idéia básica é a evolução modificada pelos seres humanos. As idéias da seleção natural e a da evolução completam a teoria de Darwin que correspondem a uma generalização das mais importante no campo da biologia.

Sem dúvida, Darwin pode ser chamado de Newton da Biologia e apesar dos notórios progressos contemporâneos das ciências naturais, sua teoria ainda ocupa lugar relevante na ciência atual.

O homem passou pelas fases de peixe, sapo, réptil e ave mas jamais tal fato foi confirmado por Darwin e, nem possui qualquer apoio científico.

No que concerne aos princípios que regiam as variações hereditárias e não-hereditárias, as idéias eram vagas e o microscópio não revelara até aquele momento os fatos básicos relativos aos cromossomos e seu comportamento.

A Antropologia Criminal foi fundada por Cesare Lombroso . Em determinado momento histórico, o direito Penal abandonou o terreno da abstração em que se colocara ao tempo da chamada Escola Clássica, passando para o concretismo das verificações objetivas sobre o delito e, fundamentalmente, sobre o criminoso.

Surgiu no espírito alemão que cultuavam o Direito Penal a necessidade imperiosa de pesquisar profundamente o coeficiente humano que existe na ação delituosa.

Esse movimento desencadeou na criação da Antropologia Criminal por intermédio Lombroso, médico psiquiatra e professor da Universidade de Turim, que considerou delinqüente sob os prismas das ciências que eram centro de suas cogitações habituais e outrossim, aplicando ao exame da criminalidade, a mesma estratégia utilizada no conhecimento da natureza humana.

Lombroso no criminoso encontrou uma variedade especial homo sapiens que seria caracterizada por sinais(stigmata) físicos e psíquicos. Tais estigmas físicos do criminoso nato, segundo Lombroso, constavam de particularidades de forma da calota craniana e da face, bem como detalhes quanto ao maxilar inferior, fartas sobrancelhas, molares proeminentes, orelhas grandes e deformadas, dessimetria corporal, grande envergadura de braços, mãos e pés.

Os estigmas ou sinais psíquicos caracterizavam o criminoso nato(como sensibilidade a dor diminuída (eis porque, os criminosos comumente se tatuariam) crueldade, leviandade, aversão ao trabalho, instabilidade, vaidade, tendências a supertições e precocidade sexual. Julgou também ter encontrado a relação entre a epilepsia e a chamada moral insanity.

Porém, mais tarde, Lombroso evidenciou que nem todos os criminosos mostram tais características, ele distinguiu, como pseudos criminosos, os ocasionais e os passionais.

Manteve porém, a idéia de que a maior parte dos criminosos, formavam um tipo antropológico unitário e este seria o criminoso verdadeiro.

Na verdade, o verdadeiro criminoso é nato. Foi suas conclusões de grande relevância para a Política Criminal, a fim de conter o impulso criminal, não caberiam expiações morais ou punições infamantes e a sociedade teria o direito de proteger-se do criminoso, condenando-o e isolando-o pela prisão perpétua ou de morte encarada como medida de seleção.

O atavismo( que é o aparecimento em um descendente de um caráter ausente em seus ascendentes imediatos, mas sim em remotos, como por exemplo, se um membro de determinada família). Há duas correntes: os defensores do atavismo físico e os defensores do atavismo moral( o sentido moral era o último a se adquirir na evolução natural dos seres humanos).

A respeito do criminoso epilético, Lombroso tem o aval de Ottolenghi e Rancoroni, que esclareciam não se tratar de um epilepsia verdadeira, argüindo um certo caráter epileptóide ao delinqüente, a justificar a impulsividade e a anestesia que nele se processam.

As taras psicológicas, segundo Ingenieros, afetavam as faculdades intelectuais e volitivas do indivíduo, juntando-se às causas endógenas e exógenas.

Basicamente Lombroso classificava em três tipos os criminosos;

1. criminoso nato;

2. falso delinqüente ou pseudo delinqüente ou delinqüente ocasional;

3. criminalóide( é o meio delinqüente assemelhado ao meio louco ou fronteiriço).

Sem dúvida, o cientista ilustre que foi Lombroso anotou detalhados dados antropológicos , nas observações a que submeteu os criminosos, os vivos nos cárceres e os mortos através de constantes necropsias.

Porém, os traços de degenerescência não só privativos dos criminoso, é a tese lombrosiana dotada de exageros tendo conferido realce desmedido, explica a conservação da Antropologia Criminal, a Endocrinologia, a cuja frente há nome como o de Maranon, Vidoni, Mariano Ruiz.

A constituição delinqüencial considera seu portador apenas como um predisposto à criminalidade. Di Túlio esclarece que o delito provém, na sua opinião, de um estado de desequilíbrio entre a criminalidade latente e a resistência individual.

Portanto, o crime seria o resultado de forças crimino-incitantes que superam as forças crimino-repulsivas que existem em cada indivíduo.

A contemporânea Antropologia Criminal não reconhece pela conformação exterior dos indivíduos, quais devam ser submetidas as medidas defensivas por serem perigosas.

Lombroso se depara com um número relativamente pequeno de criminosos sendo tal tipo correspondente a uma média aritmética, colhidos entre os delinqüentes mais afamados pela gravidade de seus crimes.

Um dos mais ferrenhos críticos à teoria de Lombroso foi Charles Goring através de seu livro The English convict, publicada em 1913, concluindo pela inexistência das características morfológicas determinadas dos criminosos por Lombroso.

Kretschmer procurou estabelecer uma correlação entre o físico e o caráter do indivíduo, e para tanto estabelecia três categorias:

a) pícnico: indivíduo de pequeno porte vertical(baixo, gordo e bem-humorado);

b) atlético: um tipo intermediário, de comportamento normal;

c) leptossomático: de estatura alta, de corpo magro geralmente introvertido, porém, violento e de mau caráter.

Juntamente com Pende, Kretschmer foram considerados os fundadores da Biotipologia.

Acentua Mezger a partir da afinidade biológica a correlação com certas doenças mentais(ou psicoses) de origem humoral tais como esquizofrenia(demência precoce) e o ciclofrenia(psicose-maníaco-depressiva, loucura circular), das quais se deriva as
personalidades psicopáticas esquizóide e ciclóide e por fim aos temperamentos esquizotímico e ciclotímico.

A diferença entre frênicos, óides e tímicos. Drapkin assegura que existem dois erros fundamentais na teoria de Lombroso e a perfectabilidade do perfil do tarado e o fato de não poder ser reeducado.

Outro fator que reforça à crítica à Lombroso é que o cientista italiano considerava o meio ambiente como fator secundário na criminalidade depreciando a sua influência.

Para Drapkin, Lombroso foi incompleto em suas investigações, exagerando o valor das cifras e dava outras sem base séria, estabelecendo, destarte, uma verdadeira pirataria científica.

A teoria lombrosiana conheceu seu apogeu mas também encontrou adversários de suas idéias, como Francesco Carrara bem como os outros integrantes da chamada Escola Clássica de Direito Penal( Filangieri, Carmignani, Romagnosi, Ortolan, Rossi, Fuerbach, Pessina etc…) trouxeram à baila todos aspectos falhos da Antropologia Criminal, o que acabou por fulminar a figura do criminoso nato.

É claro que se reconhece o grande mérito atribuído a Lombroso por ter sido o primeiro a promover um estudo sério do crime sob a acepção científica-causal; daí porque considera-lo o pai da Criminologia.

A atual criminologia não consagra a teoria do criminoso nato embora admita a tendência delituosa, reconhecendo que o homem pode nascer com a inclinação para a violência.

É importante concluir que a vida psíquica não é algo em apartado da vida orgânica; o homem é um ser sui generis que tem uma vida orgânica e uma psíquica inseparáveis entre si.

Desta forma, é curial a relevância da Psicologia Criminal se insere, assim na Biologia Criminal, através de um estudo morfo-psico-moral do delinqüente, absorvendo sua anatomia, psicologia e a psicopatia do criminoso.

Tal estudo não abrange os fatores endógenos do delito, como também os coeficientes sociais que condicionam e provocam o crime.

Bem salienta Marcelo Caetano “ o papel do ambiente familiar e social na gênese do delito”.

Enri Ferri (1856-1929) em sua obra Sociologia Criminal deu relevo não só aos fatores biológicos como também aos mesológicos ou sociológicos, além dos físicos, na etiologia delinqüencial. Revelou o trinômio causal do delito, composto por fatores antropológicos, sociais e físicos. Considerado o criador da Sociologia Criminal, foi quem acendeu a polêmica entre os defensores do “livre arbítrio” e os adeptos do “determinismo” no que se refere ao crime.

É de Ferri, também, a denominada “Lei de Saturação Criminal” em que dizia, ele, da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de uma certa quantidade, em determinadas condições sociais, serão produzidos determinados delitos.

Considerada três as causas dos delitos: a) biológicas( herança e constituição); b) físicas( clima);c) sociais(referentes às condições ambientais).

A Escola Alemã de Naezcker avaliza a classificação de Ferri e estabelece fatores delituógenos: os endógenos e exógenos. As primeiras correspondendo as causas biológicas e ao segundo, as causas físicas e sociais.

Ferri não acreditava na liberdade da vontade psíquica do homem e defendia a teoria jurídica da responsabilidade pessoal. Recomendava que o Código Penal deveria haver apenas um código de defesa social, com base na periculosidade do infrator.

Assim para Ferri, a Sociologia Criminal era a ciência enciclopédica do delito e da qual o Direito Penal não passaria de um simples ramo ou subdivisão.

Aliás, dentro da própria Escola positiva integrada por Ferri, Gripingni combateu a exacerbação daquela proposta, atitude em que foi acompanhado por Etienne de Greef, Antolisei.

Importante ressaltar que Ferri teria sido o criador da expressão “criminoso nato” em 1881, que é erroneamente conferida à Lombroso.

Enrico Ferri classificou os delinqüentes em cinco tipos a saber: nato, louco, ocasional, habitual e passional.

O nato é o tipo instintivo de criminoso descrito por Lombroso com estigmas de degeneração. Tal tipo apresenta a completa atrofia do senso moral.

O louco seria não só alienado mental, como também os semi-loucos, matóides e os fronteiriços.

O ocasional é aquele que eventualmente comete crime. O habitual é o reincidente, faz do crime sua profissão. O passional é aquele que é levado à configuração típica pelo arrebatamento, pelo ímpeto.

O criminoso passional é caracterizado pela superexcitação nervosa, sofre no dizer de Ferri uma autêntica tempestade psíquica, pratica a ação delituosa; pela notoriedade e quase sempre, pelo arrependimento imediato o que o leva geralmente ao suicídio imediato.

Foi o terrível ciúme ditado por uma paixão que Otelo matou Desdêmona(após matá-la, se suicida). Os três famosos homicidas shakespearianos são dissecados por Ferri: Macbeth seria o criminoso nato; Hamlet seria o criminoso louco e Otelo o criminoso passional( o mais citado pela literatura).

Raphael Garófalo foi o criador do termo Criminologia e construiu a tríplice preocupação pois para ele a Criminologia é a ciência da criminalidade, do delito e da pena. Elaborou sua concepção de delito natural partindo da idéia lombrosiana do criminoso nato.

O Direito Penal não era monopólio dos juristas, mas também de interesses dos sociólogos, apregoava que os verdadeiros delitos ofendem a moralidade elementar e revelam anomalias nos que os praticam.

Entendia que existem duas espécies de delitos: os legais e os naturais, sendo que os primeiros eram variáveis de país para país e não ofendiam o senso moral e nem revelavam anomalias(as lombrosianas) assim as penas também seriam variáveis.

Quanto ao delito natural são os que ofendem os sentimentos altruístas fundamentais de piedade e probidade. Garófalo assevera ser freqüente a presença de anomalias patológicas de toda ordem nos criminosos.

Para Garófalo, o delinqüente típico é um ser a quem falta qualquer altruísmo, destituído de qualquer benevolência e piedade, são os epitetados de “assassinos”.Três categorias de criminosos: a) assassinos;b) violentos ou enérgicos; c) ladrões e neurastênicos.

Ainda acrescentou um quatro grupo, o daqueles que cometem crimes contra os costumes, aos quais chamou de criminosos cínicos.

Garófalo era um defensor da pena de morte sem qualquer comiseração.

Augusto Comte é considerado, unanimente como o fundador da Sociologia Moderna, e define tal ciência como abstrata que tem por fim a investigação das leis gerais que regem os fenômenos sociais.

É ciência relativamente nova e foi Comte e Durkheim que lhe deram um contexto científico. Apesar da contestação de Afrânio Peixoto que alega que a Sociologia fora fundada pelo Barão de Montesquieu(Charles de Secondat).

A sociologia é o estudo do ser social, e tem como método a observação e a indução. Comte foi o autor de uma teoria geral da evolução filosófica denominada “Lei dos Três Estados” que considera que o homem na compreensão e interpretação do mundo.O primeiro estado é teleológico, o metafísico e o positivista.

Outra figura relevante foi Adolphe Quetelet, o criador da Estatística Científica, fulcrado em três princípios estabeleceu as chamadas Leis Térmicas de Quetelet procurou demonstrar que no inverno se praticam mais crimes contra a propriedade, que no verão, são cometidos mais crimes contra a pessoa e, na primavera, acontecem mais crimes contra os costumes(devido a exacerbação da atividade sexual que se opera no início dessa estação).

Quetelet distinguiu a criminalidade feminina da masculina, tentou correlacionar o crime à idade cronológica do criminoso, observando que a incidência delitual é maior entre os 14 e 25 anos(no homem) e, na mulher, entre 16 e 17 anos, caindo o referido índice após os 28 anos.

O conceito de crime, e da pena e de criminoso vão variar para as inúmeras escolas, a saber:

a) Escola Clássica, Metafísica
Crime é uma infração sendo a pena repressão. O criminoso é livre de querer ou não. A maioria dos penologistas desta Escola, entre eles Beccaria, Romagnosi, Filangieri, Pagano, Rossi, Carmignani, Carrara, Ellerio e Pessina consideravam que o livre arbítrio é que determina a existência do crime.

b) Já para a Escola Positiva Determinista enxerga no crime uma ação anti-social que revela o criminoso temível; a pena é intimidação, correção, coação da temibilidade do criminoso de fato e dos criminosos possíveis, prevendo a defesa social.

c) A Nuova Scuola ou Escola Antropológica vê o criminoso como um ser anômalo, tachado de nascença para o crime ou para a possibilidade de delinqüir, sobre o qual, além dos fatores intrínsecos(antropológicos), exercem também influência os extrínsecos do meio físico, a ambiência é de somenos importância.

O criminoso não é livre porque é determinado por motivos estranhos sendo a pena uma medida de defesa social, é a responsabilidade social que justifica a pena. Entre os seus partidários temos: Lombroso, Ferri, Garófalo, Marro, Sergi, Virgílio, Kurella, Corre, Zucarelli,, Nina Rodrigues, João Vieira, Viveiros de Castro, Esmeraldino Bandeira, Cândido Motta e Moniz Sodré. Os psicopatologistas acusam o criminoso de ser portador de uma degeneração mental mais grave seus principais defensores são Maudsley, Benedict, Kraft- Ebing, Magnam, Fere, Delbruck, Naeck, Gortner, Intergenieros, Julio de Maros, Bombarda.Para a chamada Escola Crítica, Eclética ou Terza Scuola o criminoso é produto de condições sociais defeituosas apregoava “ a sociedade tem os criminosos que merece”; os degenerados e suscetíveis que ela faz, mais facilmente se impressionam às causas sociais de delinqüência.

O criminoso é responsável, não porque seja livre, mas porque, sendo são e bem desenvolvido tem aptidão para determinar a vontade por idéias e representações oriundas da Moral, do Direito, do senso prático que regulam a conduta de todos porque possuem responsabilidade moral.

Seus partidários: Gabriel Tarde, Lacassagne, Manouvrier, Laurent, Colajanni, Alimena, Carnevalle, Baer, Havelock Elles, Salleiles, Prins, Von Liszt, Drill, Von Hamel, José Higino, Lima Drumond, Aurelino Leal, Clóvis Beviláqua e alguns doutrinadores socialistas como Turatti, Bataglia, Bebel e Van Kan.

A Escola Neo-Clássica enxerga o crime como ato ilegal, é o ilícito jurídico, e a pena é intimidação geral a repressão ocasional; o criminoso é responsável socialmente e individualmente previne-se a maior parte dos crimes previsíveis. Seus partidários: Manzini, Rocco, Massari.

Escola Neo-Positiva já identifica o crime como uma to biossocial que revela a perigosidade do criminoso, o que deve ser tratado no sentido de proteger à sociedade, pelas mediadas de segurança. Seus partidários: Florian, Púglia, Asúa, Crispigni, Saldaña e Mendes Correa.A posição de Afrânio Peixoto é bem diversa da dos outros autores faz transparecer
a imprecisão de alguns conceitos como Política Criminal.

Lacassagne (professor de Medicina Legal de Lyon) remontando quetelismo contra
a tese lombrosiana, apresentou uma doutrina sociológica do crime.

As teorias antropossociais relacionam os princípios constitucionais de Lombroso com os sociais, o meio social influi sobre o criminoso antropologicamente-nato, predispondo-o para o delito. Tais teorias foram sustentadas por Lacassagne e Manouvrier.

Lacassagne opôs-se à tese de Lombroso, era médico e via no cérebro três zonas com funções diversas que regem as faculdades do indivíduo, a zona frontal, as intelectuais;a zona parental, as volitivas; a zona occipital, as afetivas.

Quando há perturbações na zona frontal aparece o louco; na zona parietal advém a debilidade de vontade; o que permite o aparecimento do delinqüente ocasional; na zona occipital, quando faculdades afetivas ficam perturbadas, aparece o verdadeiro delinqüente, ou seja, o indivíduo predisposto para o crime, que, quando as condições do meio e seu próprio egoísmo o impelem, virá efetivamente a delinqüir.

Quanto maior for a desorganização social, maior será a criminalidade. Dizia que a sociedade é como um meio de cultivo, e afirmava que abriga em seu seio uma série de micróbios( que são os delinqüentes e que estes, não se desenvolverão, se o meio não lhes for propício).

Para Lacassagne os fatores sociais atuando sobre um indivíduo predisposto, é podem dar origem ao crime. Manouvrier foi um dos grande colaboradores de Lacassagne na luta empreendida contra as doutrinas de Lombroso, foi professor de antropologia na Universidade de Paris.

Aubry dizia que o crime tinha por causa principal o contágio moral que sofria o indivíduo predisposto, e citava, como por exemplo, a influência do cinema sobre as crianças e certos adolescentes.

A sua doutrina do contágio moral foi tratada no seu livro La contagion du meurtre( o contágio da morte). Dubuisson era partidário da influência da ocasionalidade sobre o indivíduo predisposto, acredita enfim que as causas sociais fortuitamente atuam sobre uma preexistente predisposição individual, determinando assim a sucessão delituosa.

Também o belga Vervaeck admite a existência de uma delinqüência fruto da ocasionalidade, relacionada a acontecimentos eventuais, circunstâncias excepcionais e a fatores psicossociais.

As chamadas teorias sociais propriamente ditas legaram a etiologia do crime, aos fatores exógenos(de proeminência social) descredibilizando os fatores endógenos.

Dentre os seguidores dessas teorias que garantem que o crime tem uma origem notadamente social, destacam-se Gabriel Tarde, Vaccaro, Max Nordau e Auber.Vaccaro declara que o crime é o resultado da falta de adaptação político-social do
delinqüente com relação à sociedade em que vive. O delito é uma forma de rebeldia, de contestação uma vez que a lei serve para defender os interesses das classes sociais dominantes.

Gabriel Tarde não aceitava as idéias de Ferri sobre o trinômio criminogenético(fatores físicos, sociais e biológicos) acrescenta que a influência do clima não está comprovada como fator criminal.

Aliás sobre a influência física( que é considerável e uniforme) dentro do mesmo grupo social.

A polêmica entre Ferri e Tarde, poder-se-ia aduzir que os próprios fatores individuais(endógenos)pela mesma razão não poderiam subsistir isoladamente, até porque para que ocorra o crime, não basta que haja o indivíduo, necessário também que exista um grupo social, o que nos faria imergir num eterno círculo vicioso.

A autora já tve oportunidade em saliente em um artigo intitulado “Crime: definição e dúvida”, o quão social é o conceito e a etiologia do crime.

As causas cósmicas ou físicas do crime tais como as estações, temperatura, natureza do solo, produção agrícola, o clima e demais fatores naturais recebeu novas críticas do espanhol Arambusu em seu livro “La nuova ciência penal “ e atribuiu a Ferri o defeito de confundir o acessório com o principal e as causas ocasionais com as verdadeiramente determinantes do crime.

Ferri retrucando sempre, erigiu sua objeção como sendo puramente metafísica, porque tudo o que é necessário ou concorre para a verificação de um fenômeno é a causa determinante, explicando: “ o coração é o principal e as veias são acessórios, mas ninguém pode viver sem elas”.

A classificação de Ferri tem sido aceita por grande parte dos criminologistas.

O notável Tarde escreveu três obras importantíssimas para a Criminologia: “A Criminalidade Comparada”(1886), “As leis de Imitação” e a”Filosofia Penal”(1890).

Sepultando a doutrina do atavismo radical, Tarde aceita apenas residualmente a doutrina lombrosiana ao aceitar o atavismo equivalente oriundo de Guilherme Ferrero(que prevê certas predisposições mentais, psíquicas que permitem comparar o criminoso do homem primitivo).

Afirma Tarde em sua obra “Leis de imitação”, assegura que a delinqüência é um fenômeno marcadamente social e que motor propulsor de conglomerado social é a imitação.

Daí, retira-se a assertiva de que 90 % das pessoas não possuem índole criminosa, submetendo-se à rotina social, na mesma esteira é o entendimento do notável espanhol Ortega y Gasset; dos 10% restantes; 9% possuem a iniciativa delituosa e o1 % corresponde aos indivíduos de espírito inovador(como Lênin).

É de Gasset autor da celebra frase símbolo internacional do altruísmo: “Eu sou eu e a minha circunstância”, afirma que os verdadeiros homens são aqueles que podem salvar ou melhorar o mundo, os que têm coragem de fincar os pés no fundo dos rios e nadar contra as correntes das águas.

A responsabilidade por um crime só pode existir se durante e após a sua prática, temos o mesmo indivíduo, portador da mesma personalidade. Tal conceito foi útil para fixar as circunstâncias eximentes e atenuantes da responsabilidade criminal.

Max Nordau alega que a causa determinante do crime é o parasitismo social(quando ocorre a marginalização do indivíduo ao grupo que como paria em nada contribuiu par a sociedade quer materialmente, quer moralmente).

Auber sustenta que as causas do delinqüir são as fobias(o temor à pobreza, por exemplo, levaria o homem à prática de crimes contra o patrimônio e o medo o levaria a matar).

As teorias socialistas teve entre seus defensores Turatti e Colajanni, Bataglia, Laria, Lafargue, Berel, Van Kan e Hakorisky.

Turatti dizia que os motivos do delito não devem ser monopolizados apenas na necessidade ou precisão e na indigência, mas também na cobiça e pelo enorme contraste resultante entre a riqueza perante a pobreza.

Alegava também que as precárias condições de habitação contribuem para a promiscuidade ensejando assim o aumento dos delitos contra os costumes.

Em Filosofia Penal, Gabriel Tarde trata da identidade pessoal e a semelhança social que representam postulados basilares da responsabilidade penal.

Outro italiano, Colajanni seguidor das idéias de Turatti(que morreu na França exilado pelo fascismo) procurou analisar qual sistema econômico é ideal para a prevenção à criminalidade visando diminuir a prática delituosa na Itália.

Clamava por uma divisão de riqueza mais eqüitativa aliada a estabilidade política poderia possibilitar a exclusão ou a eliminação da criminalidade.

Também Bataglia, Lafargue e Bebel enxergam na má distribuição de riquezas a origem do crime. Vindo mesmo Beguim dizer que 60% ou mais dos crimes tem origem econômica.

Aliás, desde de Platão(a gênese do crime está relacionada pelas influências econômicas) que atribuía à falta de educação dos cidadãos e má organização do Estado, como geratrizes do crime.

Aristóteles também visa na miséria a condição estimuladora da rebelião e do delito depois pulando para Rousseau que considerava que o homem nasce bom, a sociedade que o perverte, ou seja, o transformava em mau e criminoso;

por Durkheim que considerava o crime um fenômeno de normalidade social, porque constante e útil; no que foi rechaçado e combatido e existirá e nem por isso ela normal em biologia”.

Ainda sobre a utilidade do crime contraargumenta Ferri emite outro paradoxo: “ a dor é um aviso de órgão doente, que reage e reclama saúde assim como o crime reclama contra os defeitos sociais.”

Quando a justiça e o governo são incapazes de prover ao bem-estar e à ordem na sociedade, podem ocorrer os crimes e, o mais graves somos todos potencialmente vítimas pois não há segurança e nem paz social.

O crime mais que um grito estridente das dificuldades sócio-econômicas dos miseráveis e desvalidos também representa um índice avaliador do poder de organização, competência e diligência do estado em cumprir suas funções primaciais.

A vítima empresta voz aos gritos sufocados e não ouvidos pela indiferença e incompetência do Poder Público em atingir e manter o bem-estar social.

De qualquer maneira, não se pode olvidar as justificativas sociais nas pesquisas criminógenas como também não podemos ser consideradas unicamente.

Manouvrier repele a Antropologia Criminal convencido da atipicidade dos criminoso, por isso mesmo inclassificáveis.

Uma das conclusões do criminalista belga é que a liberdade é indispensável no mundo moral, há um mundo inteligível onde reina a liberdade, o homem tem uma atividade consciente que o dirige para o bem.

No mundo real se vive a liberdade é relativa, e conseguintemente, a responsabilidade é também um conceito relativo.

Franz Von Liszt é considerado o pai Política Criminal sua obra principal é intitulada pelos Princípios de Política Criminal, foi publicado em 1889.

Em seu Tratado de Direito Penal, em 1908, Manzini definia a Política Criminal como sendo “as doutrinas das possibilidades políticas com relação à finalidade da prevenção e repressão da delinqüência”.

Para Manzini, a Política Criminal é o conjunto de conhecimentos que podem levar a realizar um plano real e não utópico.

Já para Fuerbach é o saber legislativo do Estado em matéria de criminalidade. Para Guilhermo Portella, é o conjunto de ciências que estudam o delito e a pena, com o fim de descobrir as causas da delinqüência e determinar seus remédios.

Para Liszt é o conjunto sistemático de princípios segundo os quais o Estado e a sociedade devem organizar a luta contra o crime”

A denominação é anterior a Von Liszt, pois em 1793 Klinsroad a chamava de Política de Direito Criminal.

Os doutrinadores modernos afirmam que são penalistas e não médicos, psiquiatras, biólogos, etc. Não há antagonismo entre Política Criminal e Criminologia.

A Política Criminal segundo Newton Fernandes e Valter Fernandes é o aproveitamento por parte do Estado, de todas aquelas normas que lhe servem para a prevenção e repressão da delinqüência.

É conceito amplo(que não se baseia somente as normas abstratas de direito e, sim nas normas concretas determinadas pela Criminologia).

Já se evidenciava-se princípios da Política Criminal em Beccaria, em Manzini, Filanghier, Jeremias Bentham, Voltaire, Fuerbach, Henre, Van Habel, Klinsroad.

A Política Criminal é um ramo de Direito Penal apesar de utilizar dados da Antropologia Criminal, da Estatística Criminal, não se confunde com a Criminologia.

A suspensão condicional (sursis), o livramento condicional e o sistema hoje praticado no mundo todo, como por exemplo, o tratamento tutelar dos menores delinqüentes também são conquistas da Escola da Política Criminal.

Enfim, a Criminologia focaliza o fenômeno do crime de maneira bem diversificada, prescrutando-lhe as causas, enquanto que a Política Criminal tem como objetivo a descoberta e a utilização prática dos processos eficazes de combater ao crime, necessita recorrer à conclusões criminológicas e à Penologia que ausculta os resultados com as sanções penais.

Por muitos autores tem-se conceituado a Política Criminal como ciência e a arte dos meios preventivos e repressivos de que o Estado, no seu tríplice papel de Poder Legislativo, Executivo e Judiciário dispõe para consecução de seus objetivos na luta contra o crime.

Referências.

FERNANDES, Newton
e Fernandes, Valter Criminologia Integrada, 2 ª edição., rev., atual., e ampl., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

LYRA, Roberto
Novo direito penal: introdução,
Editora Forense, 1980, RJ.
SANTOS, Juarez Cirino dos.  As raízes do crime: um estudo sobre as estruturas e as instituições da violência
Editora Forense, RJ, 1984.

SOARES, Orlando
A Justiça e a Criminalidade
Editora Júris libertatis, 1969.

  

Resumo:

Sabe porque as fontes de direitos são tão importantes para o estudo jurídico? Por que é a maneira mais fácil de se compreender, interpretar cabalmente a lei, o costume, a doutrina , a jurisprudência, e quase todo o mundo jurídico…

Paira enorme celeuma em torno das fontes de direito, até que a doutrina moderna resolveu aplacar a sanha conceitual e afastar os conceitos clássicos e conclui que a conduta individual não é disciplinada somente pela lei, mas por outras situações objetivas tais como o contrato, a vontade unilateral, a sentença.

Tal doutrina coordena de maneira uniforme o fenômeno jurídico, e a aglutina sobre a vontade, entendendo-a como manifestações de vontade tendentes a produzir efeitos jurídicos. Fonte formal de direito então é o ato jurídico.

Se entendermos por fonte de direito como modos de formação e revelação das normas jurídicas, não nos referimos estritamente ao direito objetivo e nem tampouco de direito positivo.

Também se referem às fontes do direito como o fundamento de validade das normas jurídicas, utilizado assim especialmente por Kelsen.

Também podemos compreender as fontes como causas geradoras ou geratrizes das normas jurídicas e temos necessidade de recorrer às fontes, não só diante dos casos concretos, mas precisamente diante das chamadas “lacunas de lei”.

Mesmo o criador das leis (o poder legislador) tem necessidade de recorrer às fontes do direito para escolher qual caminho a ser seguido no ato de legislar e regular a realidade.

Mesmo os operadores de direito e os aplicadores do direito possuem igual necessidade.

No entanto, o direito brasileiro apresenta expressamente como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

 Inúmeras classificações incidem sobre as fontes, uns incluem a doutrina e a jurisprudência como fontes, outros, todavia as excluem.
Kelsen usa o termo fontes de Direito para designar o sentido histórico, alude-se assim ao Direito romano.

O Direito não consiste somente em uma técnica social para dirimir conflitos, é ciência que se preocupa com a normatização do meio social e com o fim de obter a paz social.
A previsão brasileira das fontes é feita no artigo quarto do LICC e faz supor uma certa hierarquia entre estas.

As fontes exercem uma função de garantia contra o subjetivismo do juiz e assim, garantir que a aplicação da lei atenderá aos critérios objetivos e, portanto mais estáveis.

A Escola Realista do Direito entende que o juiz primeiramente encontra a solução para o litígio e, depois procura justificação nas fontes.

A classificação tradicional divide as fontes materiais e fontes formais.

São materiais, no sentido sociológico aquelas fontes que determinam a formação do direito objetivo, refletem as causas que determinam a formulação da norma jurídica.

As fontes materiais são as que formulam a matéria das normas.

Já as fontes formais as que determinam a forma, os modos de revelação das normas jurídicas.

Miguel Reale designa fontes de direito os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória (com vigência e eficácia) no contexto da estrutura normativa.

Para Reale, são fontes formais do direito são: o processo legislativo, a jurisdição, os usos e os costumes jurídicos, o poder negocial ou da autonomia da vontade.

Segundo Orlando Gomes só o costume e a lei indiscutivelmente são fontes formais de direito tendo-se por base a previsão legal.

Caio Mário da Silva Pereira entende que as fontes de direito são a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

J. M. Leoni Lopes de Oliveira propõe a classificação de fontes (em materiais e em formais). As materiais incluem-se as históricas, as orgânicas, as filosóficas e sociológicas. As formais são: a lei, os usos e costumes, a jurisprudência e as manifestações de vontade.

A grande polêmica surge quando um outro doutrinador não admite a criação de normas jurídicas a partir da doutrina da jurisprudência dos princípios gerais do direito e, etc…

A lei etimologicamente deriva do latim legere (ler). Outros acreditam que deriva de ligare (ligar). De sorte, sendo sua origem ler ou ligar, a lei é sem dúvida, a fonte primacial de direito.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a expressão fonte é meio técnico de realização do direito objetivo, assim tem uma acepção stricto sensu.

Descarta assim, portanto, as fontes de direito subjetivo.

Fontes históricas são aquelas que servem para demonstrar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema, como o Digesto, as Institutas e as Ordenações do Reino.

As fontes formais do direito correspondem à lei, a analogia, o costume os princípios gerais de direito.

As não-formais são a doutrina e a jurisprudência. São fontes cognitivas ou intelectuais.

Dentre as formais, a lei é a fonte principal e as demais são acessórias.

Entre as fontes diretas ou imediatas temos a lei e o costume que por si só geram a regra jurídica; as indiretas ou mediatas correspondem à doutrina e a jurisprudência.

O sistema jurídico brasileiro é normativista e, portanto, dá primazia à lei sobre as demais fontes do direito.

Deduz-se que há uma hierarquia das fontes, até mesmo na expressão enumerativa prevista em lei. As leis que emanam do Executivo tais como os decretos e as medidas provisórias não são leis em sentido formal.

Lei em sentido formal é aquela emanada com todos os requisitos e formalidades exigidas pela legislação para sua criação.

Lei no sentido material é aquela que além das formalidades legais para a criação, contém um preceito geral e é imposta a todos.

As leis do Executivo não são leis no sentido formal, mas tão-somente no sentido material contém um mandamento geral.

Em doutrina só se reconhece a qualidade de lei a que emana do Poder Legislativo.

Dentre os requisitos da lei temos o interno traduzido na ratio (razão), a vis obligandi (o valor normativo e obrigatório da lei), e os externos (a forma) decorrentes da promulgação e publicação. São requisitos indispensáveis da lei a sua generalidade, a sua forma escrita, a sua constitucionalidade e a sua obrigatoriedade.

Costume é norma criada e imposta pelo uso social, é a mais antiga das fontes do direito. Os romanos além do termo consuetudo (costume) empregavam as expressões mores, para indicar os costumes em geral, e, mores maiorum, para designar os costumes dos antepassados. O costume na verdade é o direito não-escrito, mas se opõe mesmo ao direito legislado, ao legis laborem.

Costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário define Coviello, é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada com a convicção, de que é juridicamente obrigatória. É a longa, inveterata, diuturna, consuetudo dos romanos, sob a convicção de atender a uma necessidade jurídica.

Seus requisitos de ordem externos ou materiais são a repetição do uso geral, e, o outro de ordem interna ou espiritual é a opinio necessitatis, ou seja, a convicção de sua necessidade. Costume é norma jurídica de geração espontânea na consciência comum do poço e não editada pelo poder público. Sua importância de caráter histórico é enorme vez que foi fonte originária do direito. Pois que a lei escrita corresponde à fase posterior dento da evolução jurídica.

Usos e costumes ? Fatos ? derivam efeitos jurídicos ? direitos e obrigações.

É maior no Direito Comercial a aplicação do costume, pois a própria lei determina o recurso ao costume, embora o art. 2 do Regulamento 737 só se possa invocar o costume em terceiro lugar, depois de recorrer à lei comercial e à lei civil.

No Direito Penal moderno não tem acolhido o costume como fonte normativa até em atenção ao princípio de que não haverá nenhum crime e nenhuma pena sem lei preexistente, tal preceito é fundamental para a garantia dos direitos fundamentais do homem.

No Direito Internacional as normas costumeiras possuem maior valor determinado pela inexistência de Estado mundial, capaz de legislar. O costume, juntamente com os tratados e convenções internacionais, é fonte formal ou positivas de direitos e obrigações.

No Direito Civil, o costume é excepcionalmente admitido para suprir lacunas da lei.O Código Civil indica que é possível a suplementação pelos usos e costumes. É o caso, por exemplo, do art. 1.210 onde prevê que o tempo da locação poderá ser regulado pelos usos locais.

Heinrich propõe uma classificação dos costumes: costume delegado, delegante ou derrogatório. Delegado é aquele que surge através de delegação da lei, é autorizado pela lei e correspondem ao costume secundum legem. Delegante é o costume é que autoriza a lei, a faculdade de reger determinada conduta.

Derrogatório é o correspondente o costume contra legem.

A importância do costume é tema de dois posicionamentos doutrinários distintos, uma representada por Savigny e Joseph De Maistre, acentuam a importância do costume e pretendem reduzir todo direito ao costume jurídico. Já a segunda teoria, nega veemente o valor do costume, particularmente os enciclopedistas como Diderot e D “Alembert e os voluntaristas. Onde a lei é um valor absoluto onipotente, e a única fonte das normas jurídicas”.

A grande vantagem do costume sobre a lei é a sua adaptabilidade à realidade, onde é mais dinâmico e mutável enquanto a lei é mais estática, rígida e engessada. No dizer de Ihering o costume faz uma unidade com a vida social “. Porém, o costume apresenta incerteza e obscuridade, enquanto a lei fixa normas em termos definidos”.

O costume é secundum legem quando a lei a ele se reporta expressamente e o reconhece como obrigatório.(vide art. 1.192 CC). Alguns autores o incluem no caráter do costume interpretativo, pois como esclarece o Código Canônico “o costume é o melhor intérprete da lei”.

O costume praeter legem é o que socorre ante a omissão da lei, tem caráter supletivo.

Já costume contra legem contraria a disposição dali e pode ocorrer então no desuso (desuetudo) quando o costume simplesmente suprime a lei, é o chamado ab-rogatório que cria nova regra.

As legislações atualmente naturalmente negam a possibilidade do costume contra lei escrita. Onde na LICC em seu art. 2: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue.”

Pela teoria racionalista, legicista ou formalista rejeita-se a validade dos costumes contra legem por sr incompatíveis com a função legislativa do estado e a segurança que deve o Estado deve proporcionar aos cidadãos.

De outro lado, a orientação histórica, sociológica e realista sustentam que o costume contra legem, isto, é aquele contraria eficazmente a lei escrita, representa a revolta dos fatos contra os Códigos, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade, no dizer de Vicente Raó.

Jurisprudência (iurisprudentia) possui várias acepções: Princípios gerais de direito aplicados em determinado sistema jurídico;

Lato sensu, é a ciência ou o conhecimento do direito, a Dogmática Jurídica;
Stricto sensu, é a interpretação dada pelos tribunais, o julgamento dos precedentes judiciários; ou ainda, os julgados que abrangem a jurisprudência uniforme, e nesse sentido, falamos em “firmar jurisprudência”.

É fonte do direito segundo J. M. Leoni de Oliveira, e pensando ao contrário está  Orlando Gomes, pois para este doutrinador o juiz é servo da lei e o julgado produz efeitos somente entre as partes.

Caio Mário entende que a jurisprudência é fonte do direito só em caráter informativo ou intelectual do direito, tal qual a doutrina também o é.

Serpa Lopes também só vê fonte criadora do direito no Poder Legislativo.
Já Miguel Reale diverge dos demais e, entende que é fonte formal do direito, a jurisprudência.

A jurisprudência é revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

O art. 127 do CPC admite ainda que o juiz decida por eqüidade nos casos previstos em lei.

A jurisprudência diz o Direito em última instância, sendo que cabe ao STF a interpretação da lei maior (CF).

“Lei é aquilo que os juízes dizem que é”.

São Tomás: “os homens recorrem ao juiz como à justiça viva”.

Também a autonomia privada ou negocial, o contrato que pode criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, ou seja, pode criar direito.

Contrato é a lei entre as partes, é tal preceito está presente no Código Civil Italiano e o Código Civil Espanhol.

Podemos entender que a manifestação de vontade é fonte, apesar de grande parte da doutrina não entender que deva ser incluída como fontes do direito.

Caio Mário admite com cautela a concepção de que fonte do direito é o ato jurídico.
Kelsen enxerga na transação jurídica é fato criador de direito se manifesta à chamada autonomia privada das partes, contratos, pactos, atos jurídicos unilaterais.

Carnelutti vê que o contrato é o terceiro dos institutos (ao lado da guerra e da propriedade) que explicam o nascimento do direito.

Serpa Lopes: “só a lei é fonte do direito e, o ato jurídico é fonte por conseqüência.”

Doutrina não é considerada quase unanimidade como fonte formal do direito, assim entendem, Orlando Gomes e Caio Mário para quem a doutrina só pode ser considerada fonte histórica.

Esta noção prevalece até durante o direito positivado, principalmente no direito medieval onde o juiz era considerado como escravo da lei. Admitimos, a doutrina como fonte mediata, ou indireta ou intelectiva do direito.

A doutrina é conceituada por todos como as opiniões dos juristas manifestadas em suas obras. No dizer de Pontes de Miranda é o direito científico ou o direito dos juristas.

Doutrina predominante sempre atua pela maioria dos tribunais principalmente sobre os preceitos indeterminados ou vagos.

De qualquer maneira quando tratarmos de fontes de direito queremos sem dúvida perquirir a origem da normatividade.

A massacrante maoria das descobertas científicas, sociais e acadêmicas que fortemente abalaram o mundo, e revolucionaram todo um modus vivendi foi oriunda exatamente da pesquisa.Aonde o pesquisador mergulhava nos umbrais de um objetivo específico, num universo de sombras e dúvidas e, laboriosamente extraía luz e esclarecimento.

O objetivo da pesquisa é contribuir para a evolução da raça humana, do planeta Terra e construir um mundo melhor para as gerações futuras.

Por isso, tantos detalhes, tanta necessidade de exatidão, tanta linguagem técnica, regras de ABNT, tanta necessidade de domar a indomável ignorância que é fruto do senso comum e da acomodação banal.

Por vezes, ao reiteradas vezes pedir adequações e, ainda ousar fazer sugestões temo que fui desagradável. Ou até insistente demais. Mas saibam  que o grande objetivo, o grande compromisso é com a efetividade do aprendizado, é em detectar seus reais interesses e, colocá-los ali todos explanados em forma de roteiro ou projeto de pesquisa monográfica.

Então a idéia ganha corpo, profundidade e sobretudo se torna palpável cientificamente, e capaz de trazer a lume a jóia polida do pensamento. Extravasando a necessidade que todos tem de serem úteis e serem aceitos.

Espero que com o fim desse curso, a pesquisa seja mais um referencial primordial para aprimoramento contínuo e exercício racional da auto-crítica e do conhecimento.

Agradeço a todos que me atenderam prontamente as pontuais observações, que assim  o foram, para indicar de maneira célere, pragmática e didática os pontos que precisavam ser ajustados.

Agradeço ainda também os que não atenderam, mas não deixo de lamentar pela perda da oportunidade de galgarem mais um estágio na vida acadêmica. A todos, desejo felicidades e muito sucesso nas futuras empreitadas acadêmicas.

O conhecimento não morre nunca! Mata-se um homem, toda uma raça e talvez até um planeta inteiro. Mas o conhecimento não morre jamais… ficará gravado na memória da eternidade.

  

Na boa e dileta dicção do mestre Caio Mário da Silva Pereira condomínio “dá-se o condomínio quando a mesma coisa pertencer a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes.”

Evidenciamos que o poder de disposição sobre a coisa se materializa simultaneamente em várias pessoas, e se encontra reciprocamente limitado no exercício dos direitos concorrentes, compensando-se as vantagens e sacrifícios dos condôminos.

Encarado em seu aspecto objetivo, é mesmo a indivisão, correspondendo ao estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes. Já no aspecto subjetivo traduz-se por ser comunhão. Comunhão pro diviso só existe de direito, não de fato, pois cada condômino se localiza numa parte certa e determinada da coisa. Exercem sobre um fatia ou fração concreta todos os atos de proprietário singular.

Comunhão pro indiviso é a que perdura de fato e de direito, permanecendo a coisa em estado de indivisão perante os condôminos, e estes não se localizam, per se, na coisa.

A comunhão voluntária é de origem negocial tal como a aquisição, doação e destinação em comum de bem para duas ou mais pessoas podem estas usá-lo e fruí-lo. O casamento em regime de comunhão universal de bens a estabelece e provoca a conversão da propriedade individual de um dos cônjuges em condomínio.

Há na sistemática jurídica pátria diferenças marcantes entre o sistema de comunhão e o sistema de condomínio. Embora que em nosso direito de família, sobreviva resquícios do conceito de condomínio germânico, que prevê a comunhão universal dos bens existentes entre os cônjuges.

Enquanto que a comunhão legal divide-se didaticamente em comunhão forçada e comunhão fortuita. A forçada resultante de inevitável estado de indivisão dos bens, quer por imposição da ordem jurídica (exemplo: módulo rural) quer por cercas e muros.

Essa comunhão pode ser passageira ou perene. No primeiro caso a lei tem razões pragmáticas para defender o tempo todo sua extinção. Será permanente enquanto sobreviver a causa.

O art. 1.314 do CC disciplina as relações intestinas entre os condôminos, e ainda com terceiros. Perante a terceiros, por mais ínfima e abstrata que seja a cota do condômino, este tem direito de ser respeitado.

Para prevenir conflitos entre os co-proprietários, ou perante a estranhos, enumera Cristiano Chaves cinco formas de composição:

a) utilização do bem conforme sua destinação econômica, as decisões da maioria de certa forma cerceará e definirá qual sua destinação econômica; Impossibilidade de condômino alterar sozinho a destinação natural ou convencional da coisa.

b) exercícios de todos os direitos compatíveis com a indivisão; Cada condômino encontra em seu consorte o limite exato de seu direito de propriedade, vide o parágrafo único do art. 1.314 do CC que ressalta as limitações ao exercício do domínio;

c) direito de reivindicar a coisa, ou seja, de exercer a pretensão reivindicatória do vem contra terceiros que violam o dever genérico de não ofender ao direito subjetivo de propriedade. Poderá a referida ação ser intentada também contra outro condômino. Nenhum dos consortes poderá opor propriedade sobre a totalidade da coisa, pois esta se encontra fracionada.

d) direito de exercer as ações possessórias da mesma forma que qualquer possuidor, está autorizado a ajuizá-las. A reintegração da posse mediante o esbulho, a manu tenção da posse frente à turbação e o interdito proibitório em face da iminente agressão dirigida a posse (art. 1210 CC).

Para o manejar dos interditos possessórias não basta ter a titularidade do direito de propriedade, deverá mostrar que exerce a condição de possuidor. Defende Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que propriedade e posse estão em planos distintos.

e) direito de alienar e gravar a parte ideal é um corolário do direito de dispor a coisa pode ocorrer individualmente desde que incidir em parte autônoma.

O art. 1.314 do CC permite que cada condômino possa sozinho alhear sua parte indivisa sem o consentimento dos demais. Não há como os demais consortes impedirem a venda da fração ideal a terceiros.

O art. 504 do CC autoriza que o condômino a alienação de sua parte, apenas com o condicionante da concessão do direito de preferência aos demais condôminos, sob pena de ineficácia relativa, e não de nulidade. Assim, o condômino traído em seu direito de preferência terá 180 dias (prazo decadencial) para desconstituir a alienação mediante o exercício potestativo de depositar idêntico valor praticado àquela época e que fora pago por estranho. O referido procedimento seguirá a jurisdição voluntária, conforme o art. 1.112, C do CPC.

A norma em comento não opera distinção sobre a possibilidade de constituição de ônus reais em bens divisíveis ou indivisíveis, permitindo-se genericamente a constrição de bens que se encontrem em estado de indivisão.

A indivisão é situação jurídica daqueles que possuem propriedade em comum de um bem, sem comportar divisão material de suas partes, seja por sua natureza, ou seja, por causa da lei ou convenção das partes.

O art. 1.420, segundo parágrafo do CC impede veemente que a coisa comum seja dada em garantia na sua totalidade sem o consentimento de todos, porém, permite que cada consorte possa dar sua fração ideal em garantia, independentemente de sua natureza divisível ou não.

   

As obrigações propter rem como, por exemplo, as despesas condominiais devem ser rateados entre os condôminos. E, o art. 1.315, parágrafo único do CC se não houver estipulação expressa entre condôminos, presume-se a igualdade das cotas abstratas. Inova tremendamente o art. 1.316 do CC ao permitir a renúncia à propriedade por parte do condômino que queira eximir-se do pagamento dos débitos comuns.

A abdicação da parte ideal é a saída indicada pelo legislador pátrio para o condômino que não deseje participar do rateio das despesas.

Indispensável, no entanto, como em qualquer caso de renúncia que esta esteja devidamente formalizada em instrumento e registrado no ofício imobiliário, hipótese bastante similar da renúncia à herança. Condiciona-se, no entanto, que a eficácia da renúncia dependa do fato de um ou mais condôminos assumam as despesas condominiais.

Mas se nenhum dos demais condôminos assumir tais encargos, só restarão duas vias: a visão amigável (por meio de escritura pública entre maiores e capazes), ou a divisão judicial (em caso de incapazes, ou falta de acordo dos capazes). Todavia, sendo indivisível o bem, procede-se-à alienação do referido bem, com a divisão proporcional do preço obtido.

Outro busilis entre os condôminos ocorre se um deles assume isoladamente as dívidas, sem consentimento dos demais, mas em proveito da comunhão. Aí, para evitar o locupletamento indevido, o art. 1.318 do CC permite ao proprietário que adiantou as despesas em benefício geral possa ajuizar a ação regressiva contra os demais condôminos que responderão à medida da extensão de suas respectivas cotas, ressarcindo-se ainda das obras como benfeitorias necessárias e úteis. Mas não se inclui a indenização pelas benfeitorias voluptuárias não-autorizadas.

A extinção do condomínio voluntário é absolutamente natural pois o condomínio não é agraciado com a perpetuidade. Ao revés é de sua essência, a transitoriedade. Orlando Gomes já lecionava que a indivisão é estado inorgânico, excepcional e que não deve perdurar, porque se contrapõe, à índole econômica e social da forma natural do domínio.

A faculdade de divisão da propriedade é emanação peculiar do direito de propriedade e não se sujeitando aos prazos prescricionais, daí o art. 1.320 do CC que cogita na expressão “a todo tempo”.

A coisa comum pode ser divisível ou indivisível. No primeiro caso qualquer dos consortes pode exigir sua divisão, inerentemente do tamanho de sua cota, e caso não tenham estes avençado que permaneça indivisa por tempo superior a cinco anos, passível de mais uma prorrogação por igual período (art. 1.320, primeiro parágrafo do CC).

Firmada a indivisão convencionalmente, o acordo vige não só entre as partes, mas também para terceiros que venham a adquirir a fração ideal de qualquer dos comunheiros, operando-se assim como se fosse uma obligatio propter rem.

Cumpre frisar que se a indivisão pactuada foi a título gratuito ( testamento, doação) o prazo de cinco anos não poderá sofrer alteração e nem prorrogação, sendo ineficaz qualquer imposição excedente (art. 1.320, primeiro parágrafo do CC). No silêncio da liberalidade, o prazo será mesmo de cinco anos, evitando-se que perdure a indivisão ad infinitum.

Curiosa indagação elaboram os mestres Cristiano Chaves de Farias e o Nelson Rosenvald, ao questionarem francamente se poderão os condôminos promiscuamente renovarem sucessivas prorrogações de cinco anos?  Opinam os valorosos doutrinadores que não, no que modestamente acompanho, pois acabaríamos de admitir a permanência da indivisão quase infinita do bem.

Assim o art. 1.320, primeiro parágrafo CC é peremptório, somente admitindo uma única prorrogação. E permite o parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal que qualquer dos condôminos acesso ao Judiciário para demonstrar que a indivisão é atentatória a função social da propriedade, onde reste evidenciado o estado de animosidade e desagregação vigentes entre os condôminos.

A divisão apenas declara a porção real da propriedade correspondente à parte ideal, eis que os direitos estão previamente estabelecidos no título que gerou a indivisão. Faz coisa julgada formal a sentença homologatória de divisão que tem natureza executiva. Também nada impede a divisão parcial que é factível se todos os comunheiros forem maiores e capazes.

Aplica-se conforme prevê o art. 1.321 do CC que se aplica a divisão do condomínio as regras alusivas a partilha da herança, naquilo que couber. As regras de partilha são de natureza supletiva.

A administração do condomínio pode ser exercida por qualquer um dos co-proprietários mas que seja eleito por maioria absoluta do valor dos quinhões e, não pelo número per carpita de comunheiros. As deliberações serão tomadas baseadas no critério econômico, pelos votos que sejam mais da metade do total dos quinhões (art. 1.325 CC).

O administrador do condomínio responde ativa e passivamente pelo condomínio, e o art. 1.323 do CC faculta que possa ser pessoa estranha ao condomínio. Registre-se que havendo dúvida sobre o valor do quinhão, este será arbitrado judicialmente.

O condomínio edilício que é modalidade de condomínio cuja disciplina jurídica é baseada no Código Civil, nos arts. 1.331 a 1.358, cujos artigos 1.331, §3º., 1.336, I e 1.351 foram alterados pela Lei 10.931 de 2 de agosto de 2004.

E apesar desse condomínio ter Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e atuar nas relações jurídicas com terceiros, como se fosse pessoa jurídica, esse é uma massa amorfa sem personalidade jurídica. Ou melhor, na lição de Venosa, o condomínio possui uma personificação anômala, enquanto que João Batista Lopes denomina a personificação do patrimônio comum.

Assim, embora desprovido de personalidade jurídica, possui o condomínio capacidade processual, sendo representando por seu síndico estando legitimado a litigar em juízo, seja ativa ou passivamente (art. 12, inciso IX do CPC).

O condomínio necessário, forçado ou legal é o estabelecido por lei incidente em certos bens que permanecem em indivisão, tais como paredes, muros, cercas e valas. A finalidade dessas obras é separar propriedades vizinhas, presumindo-se comuns aos proprietários confiantes.Todavia, a presunção de comunhão é relativa, pois admite prova em contrário.

Só existirá condomínio necessário se os proprietários confinantes erigirem obra divisória conjuntamente, ou se um erigir e o outro adquirir a meação. Caso contrário, não haverá condomínio.

O condomínio edilício também é chamado de “por andares”, propriedade horizontal, condomínio horizontal, sui generis, ou em edificações. É modalidade que encerra não só a propriedade exclusiva e individualizada mas também a área comum indivisa cuja titularidade pe exercida em comunhão. Calcula-se a área útil com a área comum dividida pelo total de unidades que é representada pela fração ideal.

Sua regulamentação anterior tinha amparo na Lei 4.591/64 (arts. 1 ao 27) e foi alterada pela Lei 4.864/65 que cuida não só de condomínio, mas também de incorporações imobiliárias.

Com o advento do Código Civil de 2002, a matéria relativa ao condomínio foi revogada, por força do comando art. 2º, parágrafo primeiro da Lei de Introdução ao C.C., permanecendo em vigor o diploma, no que concerne às disposições relativas à incorporação imobiliárias, com as alterações introduzidas pela Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004.

A constituição do condomínio edilício pode se dar conforme ensina Orlando Gomes: a) por destinação do proprietário edifício; b) por testamento; c) por incorporação.Na primeira hipótese, o proprietário ergue edifício, dividindo-o tem unidades autônomas, alienando-as. Se o edifício já está pronto, quando se resolve sobre ele constituir um condomínio edilício, por meio de escritura pública devidamente registrada no RGI, alienando-se as unidades.

Por testamento, deixa consignada a partilha entre os herdeiros, importando na outorga dos apartamentos. Se nada ficar prefixado, o edifício terá tantos proprietários quantos forem os herdeiros nos moldes dos arts. 1.314 a 1.326 do CC. Cada herdeiro terá cota do todo e não parte exclusiva e parte comum.

A forma mais frugal de instituição edilícia é por meio de incorporação imobiliária. O incorporador erige um edícula, nele estabelecendo corretor que dispõe, para demonstrar ao comprador, maquete do edifício, iniciando a venda das unidades, sem que haja qualquer obra no terreno. Assim, provém a captação de recursos para levar a termo o empreendimento. Nesse caso, a venda é feita na planta. Se as unidades não forem vendidas sob tal forma, pode ocorrer que a construção esteja em andamento.

Na maioria das vezes, o incorporador permanece como titular das unidades não vendidas até que se encontre comprador. Deve o incorporador arquivar uma sinopse de convenção condominial no registro imobiliário, para que possa alienar as unidades autônomas. Admite-se que sejam incorporadores: os proprietários do terreno; o promitente comprador do terreno e o cessionário; o construtor ou o corretor de imóveis.

A instituição do condomínio requer (grifo nosso):

. A discriminação e individualização das áreas de propriedade exclusiva e propriedade comum;estabelecimento de fração ideal; o fim a que se destina.

Preceitua o art. 1.331, terceiro parágrafo do CC, com redação fornecida da Lei 10.931/2004: “A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.”

Desaparece a problemática civilista concernente à fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que era considerada proporcionalmente ao valor da unidade imobiliária, cujo cálculo levava em consideração o conjunto da edificação. Torna-se assim mais objetivo e prático o referido cálculo da fração ideal.

Após a instituição legal do condomínio por ato inter vivos ou por testamento, com forçosa inscrição registral imobiliária, segue-se a constituição de convenção condominial conforme determina o art. 1.333 do CC e que deve ser subscrita mediante no quorum privilegiado de dois terços das frações ideais, tornando-se cogente para todos aqueles que sobre o imóvel detenham posse ou detenção.

Pode a convenção ser elaborada quer por instrumento público ou particular mas sempre por escrito e sob a aprovação do quorum supramencionado e, nesse diapasão o STJ tem o verbete da súmula 260, in verbis: “A convenção do condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”.

Todavia resta comprometida sua oponibilidade para terceiros. Assim com ou sem registro o locatário, o comodatário ou mesmo ocupante terão que se sujeitar às regras lá impostas. A alteração da convenção condominial depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos, bem como a alteração da destinação do edifício ou da unidade imobiliária, depende igualmente da unanimidade dos condôminos.

Relembrando que a convenção é norma vinculativa a todos sejam condôminos ou meros ocupantes das unidades e deve conter a discriminação detalhada e a individualização, além da destinação, a determinação da fração ideal, a cota proporcional e o modo de pagamento das contribuições para arcar com as despesas ordinárias ( luz, água, empregados) e as extraordinárias (limpeza, pintura da fachada, reformas ou decoração do hall). \

Deve ainda estabelecer a forma de administração, estabelecer se o síndico será remunerado ou não, a competência das assembléias, sua forma de convocação e ainda fixar quoruns para suas deliberações. Fixará igualmente as sanções aplicáveis, as penas pecuniárias que atingem os infratores, consignará o rol de infrações, as formas de advertência e punição.

Ainda haverá o Regimento Interno que será instituído pela convenção condominial que fixará regras quanto a rotina do edifício e hierarquicamente inferior a convenção.

Com relação a proibição da locação de apartamento para estudante, já se decidiu que“a previsão é discriminatória e atenta contra direitos, sendo portanto, ilegal, e ineficaz como se retira da leitura do art. 5º, inc XXII e XLI da CF e art. 524 do CC( vide RT 779:277).

É polêmica a questão relativa a permanência de animais domésticos em apartamentos e condomínios. O que deve servir de orientação é a nocividade e o perigo que podem tais animais oferecer aos condôminos e moradores. Só se veda a permanência desses animais domésticos, principalmente os de pequeno porte quando for nociva, perigosa ao sossego, salubridade e à segurança dos condôminos.

Evidentemente um cão da raça rotweiler, um pit Bull a circular solto dentro das dependências comuns do condomínio, sem os devidos cuidados como focinheira e coleira constitui um ato perigoso e mesmo constrangedor. Porém, um cão de pequeno porte como chiaua, um poddle dócil, não compromete a segurança e nem a salubridade dos moradores.

Mas, reconhecemos que num edifício comercial voltado para prestação de serviços como odontológicos, clínicos, médicos a presença desses animais ainda que mínimos em seu porte, é mesmo inviável, por atentarem à destinação do imóvel.

Poderá a cláusula de convenção condominial estabelecer a não indenização por furtos de objetos dentro de veículos estacionados no interior do edifício. Porém, na ausência dessa cláusula, a análise da situação fática poderá determinar ou não pela indenização, conforme o condomínio, a existência de empregados como garagista, vigias, manobristas e, etc.

Todavia, existente ou não a cláusula de não-indenizar, ocorrendo o furto ou mesmo roubo praticado por empregado ou funcionário do condomínio, restará este indenizar. Relativamente ao furto à unidade autônoma, não há responsabilidade do condomínio.

Poderá o condômino usar, fruir e dispor livremente de sua unidade autônoma, e não poderá se exceder nesses direitos de modo a inviabilizar ou prejudicar os demais condôminos. È vedado, por exemplo, dentista a estabelecer seu consultório num edifício eminentemente residencial, ou mesmo um advogado.

Cabe ainda o uso das partes comuns do condomínio sempre em consonância com a destinação do imóvel, dentro dos padrões da razoabilidade. Sendo lícita a utilização da piscina, da quadra de tênis, e da área de lazer, dos corredores, salões de festa e hall social.

Não há como se adquirir a propriedade de área comum do condomínio, por serem insuscetíveis de divisão e de alienação destacada da unidade. È direito do condômino votar nas assembléias, mas para tanto deverá estar em dia com suas obrigações condominiais principalmente ante o rateio das despesas. Em mora, não terá direito de votar, ou participar das deliberações (art. 1.335, III do CC).

Havendo dano coletivo, qualquer condômino poderá promover a correção, inerentemente de autorização judicial, podendo ingressar dentro da unidade, se emergência assim reclamar.

Os deveres dos condôminos estão enumerados em lei, e são:  o de contribuir para as despesas condominiais, sob pena de sujeitar-se ao pagamento de juros moratórios de 1 % ao mês e multa de até 2 % sobre o débito.

A multa moratória prevista pelos arts 1.336, § 1º e 2.035 do CC incide nas despesas condominiais não pagas se rege pela convenção, se anteriores ao Código Civil de 2002, incidindo a regra nova para os casos de inexistência da convenção ou  para os condomínios que passarem a existir depois da vigência do Código Civil.

Lembrando que o atual Código Civil entrou em vigor exatamente em 11 de janeiro de 2003 quando então passou a ter plena aplicabilidade, antes só caberia a convenção reger as relações entre as partes dentro do princípio tempus regit actum.

Também é dever do condômino não realizar obras que comprometam a segurança da edificação, consultar engenheiro, e dar notícias ao síndico do que pretende fazer, de não alterar a cor, forma da fachada e das partes comuns e esquadrias externas, ficando vedado a substituir a linha reta das janelas por outras como góticas, ou gregas ou ainda pintá-las de cor diferente da original edificação.

Também é vedado ao outra destinação a que tem a edificação e de utilizá-la de forma nociva ao sossego, salubridade e segurança dos moradores ou mesmo que atentem contra os bons costumes.

Obrando em infração condominial deverá pagar multa previsto no ato constitutivo do condomínio, cujo limite é cinco vezes o valor de sua contribuição mensal. Silenciando a convenção, caberá a assembléia deliberar o quantum dentro do limite legal, sob o quorum de 2/3 dos condôminos restantes, excluído naturalmente o infrator que fica proibido de votar.

A multa in casu não se confunda com perdas e danos que forem apurados e que deverão devidas cumulativamente (art. 1.336 II, IV a IV e § 2º do CC). Para contumazes infratores, poderá a multa ser majorada mediante deliberação de três quartos dos condôminos.

O insistente comportamento anti-social do condômino poderá conforme o parágrafo único do art. 1.337 do CC implicar em sanção mais gravosa, mediante deliberação de assembléia sob o quorum de três quartos restantes, como o de pagar multa correspondente a dez vezes ao valor da contribuição mensal condominial.

E tal multa não o isenta de ter que ressarcir os prejuízos causados seja ao condomínio, ou mesmo a outros condôminos, terceiros ou ocupantes. Sendo possível de ser afastado da convivência condominial, porém não perde este sua propriedade, mas apenas o direito de usá-la diretamente, podendo alugá-la, cedê-la em comodato ou manter a unidade fechada.

É permitido ao condômino locar vaga de garagem( art. 1.338 do CC) desde que seja exclusivamente de sua unidade. Têm preferência os demais condôminos em condições iguais, sobre terceiros e demais ocupantes.

Com razão, o direito de preferência visa a manter a segurança, por isso é lícita a previsão em Convenção que veda o ingresso de estranhos, terceiros alheios, e se proíba o aluguel.

Também a alienação da vaga de garagem está prevista no segundo parágrafo do art. 1.339 do CC, poderá alienar, como parte acessória de sua unidade autônoma. Mas a possibilidade de alienação à terceiro depende não só de expressa autorização da convenção, como também da decisão da assembléia de condôminos. No silêncio da convenção, fica vedada a alienação de vaga de garagem a terceiro.

A realização de obras no condomínio depende se forem voluptuárias (art. 1.341, inciso I do CC) mediante o voto de 2/3 dos condôminos; se úteis (inc. II) por voto da maioria dos condôminos titulares das unidades e não os presentes na assembléia.

Para as obras necessárias (primeiro parágrafo do art. 1.341 do CC) face sua natureza essas poderão ser autorizadas e realizadas independentemente de autorização do síndico, ou em caso de sua omissão ou impedimento, pode ser por iniciativa de qualquer condômino.

Se urgentes e de custo elevado, deverá o síndico convocar a assembléia extraordinária. O condômino só terá direito a ressarcimento de obras e reparos necessários.

O quorum de 2/3 dos condôminos, para aprovação da obra, em parte comum (art. 1.342 do CC) em acréscimo aos existentes, com o fim de facilitar ou aumentar a utilização e desde que não prejudique aos condôminos.

A construção de novas unidades autônomas necessita da aprovação de unanimidade dos condôminos (art. 1343 CC). A obrigação de pagar as despesas condominiais é propter rem, desta forma acompanha a titularidade do domínio, sendo o adquirente da unidade o responsável pelos débitos do alienante, inclusive, multa, juros e correção monetária (art. 1345 CC).

O art. 716 do CPC constata que ocorrendo a venda em hasta pública, pode o juiz a pedido do credor, constituir usufruto do imóvel, ficando nomeado como administrador o próprio condomínio, representado pelo síndico, a quem restam outorgados todos os poderes concernentes ao usufrutuário.

É perfeitamente possível a penhora da unidade autônoma por dívidas das despesas condominiais, para efeito de execução de sentença, não se abrigando do art. 1º da Lei 8.009 de 1990 que dispõe da impenhorabilidade do bem de família, conforme a interpretação do art. 3º., IV

É legítima a constrição do imóvel residencial, nesse caso para efeitos da execução de contribuições condominiais, restando afastada a regra da impenhorabilidade.

Compete ao síndico a administração do condomínio edilício, poderá ser pessoa natural ou jurídica, mesmo estranha ao condomínio. Seu mandato não poderá exceder a dois anos, podendo ser renovado sucessivamente.

O síndico normalmente é auxiliado pelo conselho fiscal que deve supervisionar as contas, composto de três membros, eleitos em assembléia, por prazo não superior a dois anos e por uma administradora.

São enumeradas atribuições do síndico no art. 1.348 do CC, onde se destaca que as mais relevantes são: convocar assembléias, representar ativa e passivamente o condomínio, informa sobre procedimento judicial ou administrativo existente em face do condomínio durante sua gestão, cumprir e fazer cumprir a convenção e o regulamento interno, diligenciar pela guarda e conservação das partes comuns, cobrar as taxas condominiais, prestar contas às assembléias e realizar seguro da edificação.

A extinção do condomínio pode ocorrer: pela destruição total ou de parte considerável, bem como pela possibilidade de ruir, deverão por voto de 2/3 dos condôminos decidir pela reconstrução ou venda. Pela desapropriação, quando a indenização irá ser partida entre os condôminos, na medida de sua fração ideal; da confusão quando um condômino adquirir para si o restante das unidades autônomas; pela alienação a uma pessoa jurídica ou natural.

Referências

DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direitos Reais. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.

GIORDANI, José Acir Lessa. Curso Básico de Direito Civil. Parte Geral. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.

________________________. Curso Básico de direito Civil. Contratos. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.

MATHIAS, Maria Lígia Coelho. Direito Civil. Direitos Reais. Série Leituras Jurídicas, Provas e Concursos. São Paulo. Editora Atlas.

  

 Trata-se de uma despretensiosa abordagem didática sobre o tema.
 

 Preferiu-se a expressão patrimônio, abandonando-se a referência a propriedade que constava em códigos anteriores e evidentemente se mostrava inadequada.

Juridicamente, entende-se por patrimônio o complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro ou com certa expressão econômica. É uma universitas iuris, ou seja, uma universidade de direitos tratado como unidade abstrata e distinta dos elementos que a compõem. Acrescente-se ao conceito de patrimônio a ótica privada que dá ênfase ao aspecto econômico traduzindo por ser um complexo de bens, através dos quais os homem satisfaz suas necessidades.

A tutela do Direito Penal sobre o patrimônio é autônoma e, por essa razão, se faz de forma peculiar e constitui interesse do direito público apesar da nota de Manzini que ressalta que o Direito Penal necessariamente acolhe determinadas noções do direito privado, como as de posse e propriedade, estabelece outras vezes preceitos que são autônomos e inclusive diversos dos civilísticos.

A reunião dos crimes contra o patrimônio compõe o Título II da Parte Especial do CP. Patrimônio, conforme Clóvis Beviláqua, é “é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa que tiverem valor econômico”. E que inclui não apenas os direitos reais como também os direitos obrigacionais.

Já os direitos intelectuais, como o direito de autor (patentes , marcas e etc.) apesar de serem patrimoniais restam protegidos em outro título o III que trata dos crimes contra a propriedade imaterial, e em lei especial (Decreto-lei 7.903 de 27-8-1945).

Nem todos os crimes patrimoniais estão previstos neste título II da parte especial do CP. Não só a usura, mas também os crimes falimentares estão incluídos em leis extravagantes. Nestes crimes, cabe, sem dúvida, a busca e apreensão da coisa que constitui o objeto material da ação, pois constitui o corpo de delito(art. 240CPP).

Não há tratamento diferente em razão de maior ou menor valor da lesão patrimonial mas tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a res furtiva é desviada ou captada e é de pequeno valor e desde que o agente seja criminoso primário, pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa(art. 155,§ 2º, 170, 171,§ 1º do CP).

A energia elétrica para fins jurídicos é equiparada a coisa móvel, e é reconhecida como objeto de furto bem como qualquer outra energia que tenha valor econômico.

Somente quando há o uso de força, grave ameaça ou outro meio tendente a suprimir a resistência pessoal da vítima passa o furto qualificado configurar-se como roubo.

No caso de violência contra a coisa ou quando o crime é praticado com escalada ou emprego de chaves falsas, não deixa de ser furto, embora seja especialmente aumentada a pena.

Também majora a pena o furto com o uso de destreza ou de meio fraudulento, com abuso de confiança ou concurso de dois ou mais pessoas.

Não se confunde o furto com abuso de confiança com a apropriação indébita pois nesta a posse direta e desvigiada da coisa é anteriormente concedida ao agente pelo próprio dono(dominus ou proprietário).

É prevista como agravante especial do furto a circunstância de ter sido o crime praticado “durante o período do sossego noturno”. A violência como elementar do roubo, não é somente para o efeito da apprehensio da coisa, mas também exercida após o fato para assegurar ao agente , em seu proveito ou de terceiro, a detenção física da coisa subtraída ou a impunidade.

A extorsão possui tratamento penal idêntico ao conferido ao roubo mas se é praticada mediante seqüestro de pessoa, a pena é muito aumentada. Se resulta morte do seqüestrado, é cominada a maior sanção penal que é a reclusão por 20 a 30 anos e multa.

A severidade punitiva é plenamente justificada pelo cunho brutal e cruel essa modalidade de crime. A extorsão indireta prevista no art. 160 CP, isto é, o fato de exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Visa o dispositivo coibir os chamados agentes da usura.

Já a usurpação é uma lesão de interesse jurídico da inviolabilidade da propriedade imóvel. Desta forma, a alteração de limites(art. 161), a usurpação de águas(art. 161, § 1o, I) e o esbulho possessório quando praticado com violência à pessoa, ou mediante grave ameaça, ou concurso de mais de duas pessoas(art. 161,§ 1º, II).

A violência contra a pessoa, sob a forma de invasão possessória, é condição de punibilidade, mas, se dele resulta outro crime, haverá concurso material dos crimes, aplicando-se, somadas as respectivas penas(art.161,§2º).

Também é caracterizada a usurpação na alteração ou supressão de marca ou qualquer sinal indicativo de propriedade em gado ou rebanho alheio, para dele se apropriar, no todo ou em parte.

Distingue-se a usurpação do abigeato, isto é o furto de animais, No entanto, se esse meio fraudulento é usado para dissimular ao anterior furto dos animais, já não mais se trata de usurpação, sendo que o crime continuará sob o nomen iuris de furto.

A fórmula genérica adotada para descrever o crime de dano e, a seguir, prevendo agravantes e modalidades do crime serve para proteger a propriedade de coisas móveis ou imóveis.  

Afirma Noronha que até o proprietário pode ser sujeito ativo doc rime em que outrem houver legitimamente a posse da coisa. Pondera Hungria, com efeito, já que o dispositivo se refere a coisa alheia, que no caso, ocorrerá o crime previsto no art. 346 do CP(subtração, supressão ou dano a coisa própria na posse legal de terceiro).

A lei atual também considera como variante de dano, a destruição de documentos públicos ou particulares ou contra a administração pública.

O furtum improprium que corresponde a apropriação indébita é conceituada, em suas modalidades com inovações.

A pena que passa a ser de reclusão por um a quatro anos e multa, é aumentada de um terço, se ocorre infidelidade do agente como depositário necessário ou judicial.

É especialmente equiparado à apropriação indébita o fato de o inventor do tesouro em prédio alheio que retém para si a quota pertencente ao proprietário deste.

O estelionato possui três pontos de sua fórmula genérica:”obter para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento.”

Contempla a hipótese de captação de vantagem para terceiro, declara que deve ser ilícita e acentua a fraude elementar do estelionato que é induzir e manter alguém em erro preexistente.

Mesmo o silêncio quando fraudulento ou intencional constitui meio fraudulento característico do estelionato.

Entre os não contemplados na lei em vigor, a fraude contra seguro contra acidentes e a frustração de pagamento de cheques art. 171,§ 2º,VI do CP.

Criminoso, ou melhor, estelionatário é quem emite cheque sem provisão de fundos tanto como aquele, que embora dispondo de fundos, maliciosamente susta ou ilude o pagamento, em prejuízo do portador.

São relevantes a atenuação da pena de certas fraudes de menor gravidade, como sejam a “usurpação de alimentos”, a pousada em hotel e a utilização de meio de transporte, sabendo o agente ser-lhe impossível efetuar o pagamento.

Em capítulo especial, do Código Penal Brasileiro, como crime sui generis contra o patrimônio, e com a pena própria, é prevista a receptação que se define como forma de cumplicidade post factum, resultando a aplicação de pena majorada.

Apesar da doutrina distinguir a receptação dolosa da culposa, a lei penal originariamente injustificadamente equipara.

Tratando-se o receptador de criminoso primário, poderá o juiz, em face das circunstâncias, deixar de aplicar a pena, ou substituí-la por medida de segurança.

A lei criou uma figura de receptação dolosa qualificada, como crime próprio, praticado na atividade comercial, definindo-o no § 1o. do art. 180. Tal tipo penal da receptação fora recentemente alterado pela Lei 9.426 de 24/12/1996.

Exige-se para a tipificar a receptação que o agente saiba que se trata de produto de crime.

Não basta a dúvida,própria do dolo eventual, o que servir para em tese apenas caracterizar a receptação culposa.O dolo deve ser contemporâneo a conduta.

O furto é crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa excetuando o próprio proprietário da coisa. A conduta típica do furto é subtrair, e o objeto material é a coisa alheia móvel.

Coisa para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte, incluindo os corpos gasosos. Coisa, é tudo aquilo que pode ser destacado ou subtraído.  

Tem-se decidido pela incidência do princípio da insignificância ou crime de bagatela, quando a coisa subtraída possui ínfimo valor, mesmo porque na realidade não há verdadeira lesão ao patrimônio da vítima.

A falta de periculosidade social exclui a responsabilidade penal. O crime de furto exige o dolo e, ainda o dolo específico que é a intenção de ter a coisa para si ou para outrem. É o chamado animus furandi.

É necessário, porém, que o agente tenha consciência de que se trata de bem alheio.

Se o agente foi impedido de se apossar definitivamente da res furtiva por motivo alheio à sua vontade, trata-se de tentativa de furto. Configura crime de furto, e não roubo quando a vítima sofre o chamado de “trombada”.

É o emprego da violência física ou moral, contra a pessoa, ou de qualquer outro meio para reduzi-la à incapacidade de resistência”. Hungria

Diante da tentativa é cabível a redução de 1/3(um terço) da pena básica. Há também o furto qualificado com destruição ou rompimento de obstáculo. Não há qualificadora quando o rompimento é de parte da coisa subtraída e não obstáculo à sua subtração como é perfeitamente claro na descrição da qualificadora.

O furto com a destreza demonstra habilidade física ou manual doa gente, o que permite que o crime ocorra sem que a vítima perceba.

A escalada é a utilização de via anormal para penetrar Ana casa ou local em que vai se praticar o furto, exige que o criminoso se utilize de cordas, escadas e etc., ou atue com agilidade ou esforço incomum para vencer o obstáculo.

O roubo é crime comum e não especial, e o concurso de pessoas qualifica o crime. A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de que podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato).

É necessário a vis corporalis dirigida à vítima e não à coisa, exige-se o dolo assim como o furto. Somente se consuma o roubo ou o furto com a inversão da posse mansa e pacífica e fora da vigilância da vítima.

O que a doutrina denomina de roubo impróprio(art. 157, § 1o. do CP) em que o agente emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça não como meio para subtração, mas após esta, a fim de assegurar a impunidade ou detenção da coisa para si ou para outrem.

Tal violência deve ser exercida imediatamente após subtração e com o fim apontado pela lei.
A extorsão é semelhante ao roubo há uma conduta da vítima. Na extorsão sempre cabe a vítima alguma possível opção, o que não ocorre quanto ao roubo onde o ofendido é obrigado a entregar de imediato a coisa.

A extorsão se constitui através de violência moral, futura e incerta assim como é futura a vantagem a qual visa o agente.

A distinção entre extorsão e estelionato prende-se ao meio empregado, pois naquela a vontade da vítima é intimidada pela grave ameaça ou violência enquanto que neste, pela fraude.

No delito de concussão, o sujeito ativo será necessariamente funcionário público, eis que se trata de crime contra a Administração Pública, exige da vítima em razão da função pública a vantagem indevida.

Assim como o roubo, a extorsão é crime complexo que absorve os demais tripos penais que lhe são elementares. Nada impede a caracterização de crime continuado de extorsão contra a mesma vítima ou diversas vítimas.

Já o crime de extorsão mediante seqüestro é não só plurissubsistente mas também permanente, pois sua conduta e consumação se prolonga no tempo.É crime consumado independentemente do pagamento do resgate.

Nada impede que policiais o pratique, mediante a utilização das dependências públicas para o encarceramento.

A conduta típica do art. 159 do CP é a de seqüestrar que deve durar tempo juridicamente relevante, sendo irrelevante os meios pelos quais a vítima é arrebatada(se com violência, grave ameaça ou até fraude). Também é irrelevante o local onde fica retida a vítima. É considerado crime hediondo pelo art. 1 da Lei 8.972/90.

Por descuido do legislador pátrio, deixou-se de aplicar cumulativamente a pena de multa, que é também aplicável aos fatos ocorridos antes da vigência da lei que dispôs sobre os crimes hediondos.

Consuma-se, como crime formal ou de consumação antecipada com a simples privação de liberdade e de locomoção da vítima.

Trata-se de crime permanente e deste forma momentos antes da libertação da vítima, podem os autores serem presos em flagrante delito.

Será qualificada a extorsão mediante seqüestro em várias hipóteses, a primeira delas é quando durar mais de 24 horas o seqüestro, o que implica em maior sofrimento a vítima e aos seus familiares.

Nos crimes de alteração de limites, usurpação e esbulho possessório sendo a propriedade particular e inexistindo a violência, procede-se mediante ação penal privada que deverá ser movida pelo proprietário.

Tratando-se de propriedade pública ou ocorrendo a violência, deverá ser instaurada por meio de ação pública incondicionada.

Recentemente, a Lei 9.983 de 14.7.2000 acrescentou o crime de 168-A e o 337-A que corresponde a apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, sendo o sujeito ativo( firma individual, sócios, gerentes, diretores e até agentes financeiros), mas até mesmos agentes públicos podem praticar o delito.

Estelionato é crime comum onde é perfeitamente possível a co-autoria ou participação.Sendo ao gente comerciante e decretada a falência, pode o fato constituir crime falimentar.É a fraude o elemento mais importante na caracterização do tipo.

Segundo a doutrina, não há fraude civil e, sim estelionato quando houver propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente econômico, caracterizando antes um dano social do que o meramente individual.

Certo é que mero inadimplemento contratual não é estelionato. È indispensável para sua tipificação a fraude.

Exige-se o dolo que é a vontade de obter a vantagem ilícita, e se configura como consumado o delito quando o agente obtém a vantagem indevida.

Por isso, a Súmula do 48 STJ: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante a falsificação do cheque.”

Trata-se de crime material e exige para sua consumação o enriquecimento doa gente, bastando o prejuízo patrimonial do ofendido.

Havendo concurso de crimes com o uso de documento falso, há o concurso material entre os dois delitos, daí o provimento da Súmula 17 do STF.

Distingue-se a receptação do crime antecedente de contrabando, conforme a conduta descrita no art. 334, § 1º, do CP.

Embora a íntima afinidade entre a receptação e o favorecimento real, distinguem-se pois aquela é dirigida contra o patrimônio alheio enquanto que este é perpetrado contra a Administração Pública, e consiste em prestar, o agente, auxílio ao criminoso, permitindo-lhe tirar proveito do delito praticado.

O art. 182 do CP prevê a imunidade relativa ou processual consistente na necessidade de uma condição de procedibilidade, ou seja, de representação para a instauração de ação penal pública nas hipóteses pela lei, e sempre por razões de política criminal.

A imunidade relativa entre irmãos sendo irrelevante qualquer distinção. Não prevalece o parentesco por afinidade, mas apenas o decorrente de adoção.

A imunidade relativa entre cônjuges separados, todavia, é inexistente se houver o divórcio ou a anulação do casamento ou também referir-se a ex-concubinos.

Há ainda a imunidade relativa quando o fato envolve tio e sobrinho desde que morem sob o mesmo teto, juntos, e em relativa dependência.

Não ocorre a imunidade se houver mera hospitalidade ocasional ou temporária. Trata-se de rol taxativo não se estende ao primo.

A lei exclui expressamente as imunidades em face dos crimes praticados com violência ex vi o art. 183 do CP.  

  

Processo constitui ainda um desafio contemporâneo para a ciência jurídica, pois dar efetividade ao direito material, é sem dúvida, deslumbrar a função social para toda a ciência processual.

Principalmente diante das promessas constitucionais de acesso à justiça e de duração razoável do processo.

No cenário ante a edição da Lei dos Recursos Repetitivos se deparam dois importantes valores para a jurisdição: celeridade versus justiça…

A questão do filtro recursal mormente estabelecido para o STJ a guisa do que já fora feito para o STF que já conta com a súmula vinculante, visa maximizar a prestação jurisdicional.

Dando abrigo e apreciação as pretensões que se enfronham sobre as mesmas teses jurídicas.

A multiplicidade de recursos especiais lastreados na mesma controvérsia permite que o Presidente do tribunal de origem, ou o vice-presidente, e , ainda o relator do STF escolha o recurso – paradigma que deverá ser analisada e, determina , nesse mesmo momento o sobrestamento de todos os demais recursos que versem sobre a mesmo dissídio.

A referida lei para gozar de regulamentação foi devidamente seguida de Resolução do STJ a de número 7, que em menos de um mês fora revogada pela Resolução no. 8 que traça mais amiúde o procedimento a ser adotado para aplicação da novel lex.

Sem dúvida, a lei é boa mas o aprimoramento procedimental, só virá mesmo com o tempo. Mas deveremos ter cuidado para que o poder dos julgadores, e quiçá dos Ministros do Tj não reste limitado a afirmar o que já havia sido dito pelo legislativo, o por tribunais superiores( STF e STJ).

Não podemos concordar que o poder de julgar seja um poder nulo e esvaziado mas que possa finalmente harmonizar a celeridade com  a justiça.

O art. 543-C  do CPC Brasileiro foi introduzido pela Lei 11.672 de 8 de maio de 2008.

Trata-se de artigo robusto composto de vigoroso caput e de nove parágrafos versando sobre a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia.

Devendo os demais recursos que versem sobre o mesmo assunto devem ficar sobrestados na origem até pronunciamento definitivo do STJ (art. 543, §1º do CPC).

Verifica-se que é idêntico mecanismo de retenção recursal aplicável ao recurso extraordinário estatuído pelo art. 543-B do CPC e, dada a finalidade comum da outorga de unidade de direito atribuída ao STF e ao STJ em nosso plano constitucional.

A controvérsia deve ser apresentada mediante recursos que abordem a divergência federal em tantas perspectivas argumentativas quantas forem possíveis.

  

É bom que se mencione que a seleção da representação adequada da controvérsia deve ocorrer na origem ( art. 543-C, …§1º.do CPC), em não sendo feita, será realizada pela Presidência do STJ ou pelo relator do recurso.

Convém que a escolha  deva ser a mais dialogada que possível e que os órgãos jurisdicionais ouçam as entidades de classe para a realização da escolha ( tais como OAB, MP e, etc.).

Não há direito subjetivo da parte quanto à escolha de seu recurso como recurso-paradigma.

E, o ato de escolha do recurso-paradigma não desafia qualquer recurso.

Os recursos especiais não-remetidos para o STJ que versem sobre idêntica controvérsia devem ficar suspensos até pronunciamento definitivo do STJ sobre o assunto sobrestamento equivocado.

Se a parte que vê seu recurso sobrestado de maneira equivocada porque não se refere à mesma controvérsia a ser apreciada pelo STJ por amostragem, cabe agravo de instrumento (opinião de Marinoni) demonstrando-se nas suas razões a diferença entre os casos sobrestados e pendentes de análise no STJ e o caso do recorrente.

Tem-se de admitir para contrastar essa decisão, haja vista a fungibilidade das formas processuais, ainda, o cabimento da ação de reclamação (arts. 13 ao 18 da Lei 8.038/1990).

  

Não adotada a providencia prevista no primeiro parágrafo do art. 543-C do CPC, o relator do recurso especial no STJ, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida ( segundo parágrafo do art. 543- C do CPC).

  

Analogicamente, pode determinar a devolução dos recursos especiais eventualmente distribuídos inadvertidamente ao STJ (art. 328, parágrafo único do Regulamento Interno do STF).

A solicitação de informações serve para que o STJ tenha conhecimento da orientação dos tribunais de origem a respeito da controvérsia

Os respectivos presidentes (dos tribunais) devem responder no prazo de quinze(15) dias conforme prevê o terceiro parágrafo do art. 543 – C do CPC.

O art. 543-C do CPC brasileiro foi introduzido pela Lei 11.672/2008.

Trata-se de artigo robusto composto de vigoroso caput e nove parágrafos.

Versando sobre a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia.

Quando houver multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, a análise do mérito recursal dar-se-á por amostragem, mediante seleção de recursos que representem de maneira adequada a controvérsia.

Os demais recursos que versem sobre o mesmo assunto devem ficar sobrestados na origem até pronunciamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 543-C, § 1º do CPC).

Configura-se de idêntico mecanismo de retenção recursal aplicável ao recurso extraordinário (artigo 543-B do CPC) dada a finalidade comum da outorga de unidade de direito atribuída ao STF e ao STJ em nosso plano constitucional.

Apresentação adequada da controvérsia e seleção da representação adequada.

A controvérsia deve ser apresentada mediante recursos que abordem controvérsia federal em tantas perspectivas argumentativas quantas forem possíveis.

A seleção da representação adequada da controvérsia deve ocorrer na origem (art. 543-C, § 1º do CPC).

A escolha deve ser mais dialogada possível. Convém que os órgãos jurisdicionais locais ouçam as entidades de classe para realização da escolha (por exemplo, OAB, MP, etc.).

Não há direito subjetivo da parte  quanto à escolha de seu recurso como recurso-paradigma.

O ato de escolha do recurso-paradigma não desafia qualquer recurso.

Os recursos especiais não-remetidos para o STJ que versam sobre idêntica controvérsia devem ficar suspensos até pronunciamento definitivo do STJ sobre o assunto (art. 543-C, § 1º do CPC), sobrestamento equivocado.

Se a parte vê o seu recurso sobrestado de maneira equivocada – porque não se refere à controvérsia a ser analisada pelo STJ por amostragem, cabe agravo de instrumento,(opinião de Marinoni), demonstrando-se nas suas razões e diferença entre os casos sobrestados e pendentes de análise no STJ e o caso do recorrente.

Tem-se de admitir para contrastar essa decisão, haja vista a fungibilidade das formas processuais, ainda, o cabimento da ação de reclamação (arts. 13-18, Lei 8.038/1990).

Relator no STJ.

Não adotada a providência do art. 543-C, § 1º do CPC, o relator do recurso especial no STJ, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de 2ª instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida (art. 543-C, § 2º do CPC).

Analogicamente, pode determinar a devolução dos recursos especiais eventualmente distribuídos inadvertidamente ao STJ (art. 328, § único, Regulamento Interno do STF).

Solicitação de Informações.

Serve para que o STJ tenha conhecimento da orientação dos tribunais de origem a respeito da controvérsia.

Os respectivos presidentes devem responder no prazo de 15 (quinze) dias (art. 543-C, § 3º do CPC).

  

Amicus curiae

(amigo da corte) é instituto democrático uma vez que permite que venham terceiros a integrar a demanda, a fim de discutir objetivamente as teses jurídicas esposadas e que afetaram a sociedade com um todo. Quando admitido tal discussão integra os limites subjetivos da coisa julgada.

Temos como exemplos de amicus curiae órgão tais como: a CVM, o CADE (conselho administrativo de defesa econômica), associações e confederações que tenham pertinência temática com a tese jurídica discutida no recurso especial.

Alguns doutrinadores como Lenio Streck e o Ministro do STJ Milton Luis Pereira encaram tal instituto como nova modalidade de intervenção de terceiros. Já para Athos Gusmão Carneiro sua natureza jurídica é de assistência.

É possível  amicus curiae (art. 543-C, § 4º do CPC).

O problema da recorribilidade da decisão que admite ou inadmite a participação do amicus curiae é assunto regimental (art. 543-C, § 4º do CPC).

Enquanto não normatizado o assunto, cabe agravo interno.

Admitida sua participação, a fim de que seja mais aberto e plural o juízo sobre a controvérsia federal poderá o amicus curiae manifestar-se por escrito.

Tendo ainda direito de sustentação oral, e mediante procurador devidamente habilitado (isto é advogado munido de procuração).

  

Ministério Público

 O Ministério Público terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias cf. art. 543-C, § 5º do CPC.

Julgamento da controvérsia.

Julgada  controvérsia, os recursos especiais sobrestados na origem poderão ser inadmitidos na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com orientação firmada pelo STJ.

Se o acórdão recorrido divergir da orientação do STJ, poderá o tribunal de origem, pelo órgão encarregado da admissibilidade especial, reconsiderar a decisão exarada, conformando-se com a orientação do STJ (art. 543-C, § 7º do CPC).

A rigor, tendo em conta a função de outorga de unidade ao direito federal (infraconstitucional) reconhecida ao STJ (art. 105, III da CF), a necessidade de racionalização da atividade judiciária e o direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, da CF), o Tribunal de origem está vinculado à decisão.

Essa todavia, não é a solução proposta ao problema pelo direito brasileiro – mantida a solução divergente, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial (art. 543-C, § 7º, II e § 8º CPC).

O recurso especial tutela de forma imediata o direito objetivo, a ordem jurídica e, de forma indireta  o direito subjetivo da parte vencida.

Mas o pressuposto do recurso especial não se digne a sucumbência, mas sobretudo a decisão gravosa que infringe a ordem jurídica infraconstitucional.

Curial se faz demonstrar esses dois pressupostos.

O tratamento inicial comum dado ao recurso extraordinário e ao recurso especial derivou de fato histórico-político na ambiência anterior à CF de 1988, a redentora.

Pois outrora recurso extraordinário aplicava-se às causas de pedir que correspondiam as violações à ordem constitucional e à ordem infraconstitucional.

Com o advento da Carta Constitucional de 1988 repartiu-se entre o STF e o STJ às nobres funções de guarda das Constitucionais e das leis federais.

Cabendo ao STF a zeladoria do ordenamento mater e máximo e, cabendo ao STJ a também nobre defesa da legislação infraconstitucional.

Por esta razão, a CF de 1988 criou o recurso especial englobando entre suas hipóteses de cabimento os casos subsumidos ao recurso extraordinário, e que visavam a coibir  errores in procedendo e errores in judicando cometidos com violação constitucional e às leis.

Há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo.

O error in judicando é o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos).

A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta.

O error in procedendo é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção.

O error in iudicando é, portanto, o erro de julgamento, e o error in procedendo, é o erro de procedimento.

Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in iudicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.

Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo) , isto é, na inobservância de um preceito  concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.

Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).

Atualmente, cabe recurso extraordinário quando a decisão recorrida viola a ordem constitucional, caso em que a competência pertence ao STF como Corte constitucional.

Mas, diante da violação da ordem infraconstitucional, o recurso cabível é o especial cuja competência pertence ao STJ.

Reza o art. 105 da Constituição Federal Brasileira que compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(..)

III – julgar em recurso especial, as causas  decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal, ou dos territórios, quando a decisão recorrida:

a)contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência.

b)julgar válida a lei ou ato de governo local contestado  em face de lei federal.

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Antes de intentar o recurso especial, deve a parte esgotar todos os recursos ordinários e obter a última palavra da justiça local. A expressão “negar vigência” significa pôr a lei à margem, como se em vigor não estivesse.

A idéia é permitir que o tribunal local, através dos meios de impugnação ainda existentes, corrija o erro cometido, antes do oferecimento da impugnação especial. Eis aí, a ratio do prequestionamento.

Percebe-se claramente que o recurso extraordinário existente antes da CF de 1988foi cindindo, gerando o que hoje dá azo ao recurso especial.

É fato que, ambos os recursos têm seus pressupostos primários na Constituição Federal, bem como suas justificativas primam por tutelar imediatamente a ordem jurídica.

A autonomia tripartite em que se fulcra a República Brasileira reproduzida nas unidades federadas implica obrigatoriamente na existência de várias fontes legislativas e jurisdicionais.

O que aumenta certamente a possibilidade de confronto entre leis e decisões locais e, ainda, com os comandos superiores e soberanos da CF, quer da legislação federal.

É absolutamente necessário que a bem da Federação haja mantença da unidade de ordem jurídica, daí não ser aceitável a aplicação díspar do mesmo direito federal.

Do contrário a tão famosa supremacia da CF não passaria de mera divagação acadêmica e, por, absolutamente abstrata.

Daí, a necessidade do controle através de órgão de superposição como soem o STF e o STJ.

Cumpre frisar que o recurso especial reclama decisão de tribunal pois seu escopo é também uniformizar a inteligência das leis federais entre as diversas fontes judiciárias do país.

De maneira que, não cabe recurso especial das decisões de tribunais administrativos, nem dos tribunais federais especiais (militar, trabalhista e eleitoral) porquanto estão na mesma posição hierárquica do STJ, bem como as Turmas Recursais dos Juizados Especiais, posto que integrantes da primeira instância.

A linha divisória entre o recurso extraordinário e o recurso especial é o permissivo que prevê  a possibilidade de impugnação extrema em face de dissídio jurisprudencial entre os tribunais brasileiros.

A grande finalidade é uniformizar o direito federal, assim a CF autoriza o recurso especial quando  a decisão recorrida diverge de outra decisão proferida pelos tribunais brasileiros ou pelo próprio STJ.

Tais recursos (extraordinário e o especial) e o controle da constitucionalidade das leis, direto ou difuso são remédios eficazes da integridade das ordens constitucional e infraconstitucional.

O modelo que serviu de inspiração ao legislador brasileiro não é o europeu, abeberou-se da fonte norte-americana e, mais exatamente, o judiciary act de 1789 (fato evidenciado tanto por Pedro Lessa, como Barbosa Moreira).

Então, o judiciary act de 1789 criou a competência da Corte Suprema para apreciar recursos de decisões locais que violassem a ordem central.

Antes a Corte Suprema americana apreciava somente decisões proferidas nas causas de interesse da União ianque.

O que fez surgir o writ of error como versão do nosso recurso extraordinário.

Em segunda linha advinha do direito argentino legou-se definitivamente o recurso extraordinário cujos casos de cabimento, parcialmente foram deslocados par o recurso especial na reforma constitucional de 1988.

Tanto o recurso extraordinário como os recursos especiais pertencem ao sub-ramo chamado de direito processual constitucional e, também responde pela autorização concedida a esses tribunais superiores para regularem detalhadamente, o trâmite de impugnação, e tanto assim, que cabe aos tribunais superiores produzir a interpretação autêntica das normas constitucionais que tutelam.

Não à toa, seus adjetivos tais como “extraordinário” e “especial” servem bem para indicar a singularidade do cabimento dessas impugnações.

O recorrente deve analiticamente demonstrar que os casos são idênticos e mereceram tratamento dispare à luz da mesma regra federal.

Ademais, a divergência ou disparidade há de ser atual e, não, pretérita, uma vez que não preenche o requisito de admissibilidade.

Destarte, ao instituir o recurso especial  com finalidade de nacionalmente uniformizar a exegese de lei federal, exclui o legislador constitucional a denominada divergência intramuros, travada entre órgãos do mesmo tribunal, ou entre tribunais  da mesma unidade da federação brasileira, salvo quando diversa entre estes, a competência em razão da matéria.

Cabível é o recurso especial quando se verifica a divergência entre o tribunal de alçada e o tribunal de justiça da mesma unidade da federação, com competência ratione materiae diversa.

  

Os recursos extraordinários possuem dupla função:

1. Afastar a violação cometida e, em seguida, 2. rejulgar a causa, restaurando o direito objetivo violado.

Assim diferem dos “meios de cassação” do direito europeu onde se tem apenas o judicium rescindens, do passo que o direito brasileiro completa-se pelo rejulgamento (judicium rescisorium) nos limites da questão federal violada.

Ovídio Baptista justifica o recurso extraordinário através do princípio da unidade do ordenamento jurídico.

Por ser a jurisdição poder-dever que exerce sobre todo território nacional, impõe o STJ o recebimento de impugnações de toda justiça federal e estadual.

Respeitada a competência material de cada justiça e, aí temos a profusão intensa de vários recursos que gravitam sobre teses idênticas.

De maneira que o STJ precisou dos instrumentos recém-criados para o STF sobre a multiplicidade dos recursos que veiculam teses idênticas.

E foi nesse sentido que andou bem o Congresso Nacional que criou o artigo 543-C do CPC, culminando com a promulgação da Lei 11.672/2008, instituindo-se um filtro recursal em prol do STJ.

A alteração do sistema processual brasileiro com o fim de conferir racionalidade e celeridade da prestação jurisdicional sem ferir o contraditório e a ampla defesa.

O projeto lei foi baseado na sugestão do Min. Athos Gusmão Carneiro a fim de solucionar o excesso de demanda no STJ.

Assim, no caso de multiplicidade de recursos baseados na mesma matéria, a Corte Suprema poderá julgar um ou mais recursos fundados na mesma matéria, sobrestando a tramitação dos demais.

De sorte que se for proferida a decisão pela inadmissibilidade dos recursos selecionados, será negado o seguimento aos demais processos idênticos.

Caso a decisão seja de mérito, os tribunais de origem poderão retratar-se ao considerar prejudicados os recursos.

Mantida a decisão contrária ao entendimento firmado pelo STF, o recurso seguirá para aquela Corte, que poderá casar a decisão atacada.

E para assegurar que todos os argumentos sejam apreciados no julgamento dos referidos recursos, permite-se que o relator solicite informações sobre a controvérsia aos tribunais estaduais e admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades inclusive daqueles que figurarem como parte nos processos suspensos.

Prevê ainda a oitiva do MP nos casos em que envolva matéria pertinente às finalidades precípuas e institucionais do MP.

O boletim do STJ em 14/07/2008 trazia a regulamentação da Lei 11.672/2008.

Então o filtro recursal do STJ visa imprimir maior celeridade e restringir o acesso aos recursos descabidos dirigidos aos Tribunais Superiores.

Foi combate à morosidade que moveu o STJ principalmente impedir a subida de recursos meramente protelatórios que buscam tão-somente adiar a concessão de um direito ao vencedor da causa.

Em 2005, o STJ recebeu mais de 210 mil processos, em 2006 mais de 250 mil e, em 2007 mais de 30 mil processos.

E, 74% dessas questões já pacificadas pela Corte.

A similitude da fórmula adotada pelo STF permite se reafirmar o escólio ideológico já presente na Lei 11.418 de 19/12/2006.

Possui duplo efeito: um quanto ao juízo de admissibilidade dos recursos e outro referente ao próprio mérito do recurso.

Julgado o mérito do recurso, a repercussão será positiva e, os recursos sobrestados poderão  ter andamento conforme o entendimento sumulado, sem prejuízo da análise dos demais requisitos de admissão.

A decisão da Suprema Corte é vinculante para os processos em curso, e  mesmo aqueles já julgados podem ser objeto de “juízo de retratação”, se a decisão ainda não estiver nas mãos do órgão de reapreciação.

Assim, as impugnações podem ser julgadas prejudiciais aos recursos.

Consignamos o que Luiz Fux chama de “direito em expectativa” onde sabiamente aduz:

  

“A atividade de julgar implica não só o conhecimento da matéria argüida e discutida, mas também de outras questões que influenciam no julgamento da causa principal.”

  

É o juízo prévio sobre  o mérito da causa, é o reconhecimento da questão prejudicial embora essa não seja objeto do processo.

Ao julgar deve apreciar certamente tudo quanto possa influir sobre a decisão.

A questão prejudicial definitivamente está posta “sob o mesmo juízo” em que se pede o julgamento do pedido dependente dessa questão-premissa.

Assim, a lei em comento ao invés de determinar a reunião dessas ações segundo os critérios da prevenção da competência (arts. 106 e 219 do CPC) prefere a regra in procedendo onde o julgador suste o julgamento do mérito até que decisão da questão prejudicial seja proferida, para, então ser aproveitada como razões de decidir na causa em que esta influi (art. 265, inc IV do CPC).

Confirma-se que “a existência de prejudicial externa figurar como causa suspensiva do processo”.

Essa mesma suspensão processual se verifica quando a causa sustada depende do julgamento de outra causa submetida a outro juízo.  E, nesse caso sugere-se a reunião das ações, e não a suspensão posto que o conceito de conexão deve estar voltado para o objetivo maior desse instituto que é evitar a prolação de decisões contraditórias.

O grande objetivo da lei é a adoção da jurisprudência predominante sem a necessidade de cisão do julgamento através do expediente da uniformização ou do novel instituto da “relevância da questão” previsto no § 1º do art. 555 do CPC, na redação da Lei 10.352/01.

Quanto à questão prejudicial ensina Liebman que esta não é decidida em si mesma, deve ser examinada para “permitir a decisão principal”.

O art. 543-B traz a objetivação do recurso extraordinário, estendendo os efeitos da decisão proferida a todos os recursos extraordinários que versem sobre a matéria idêntica.

A objetivação dos recursos enquanto tendência só deve ser entendida nas demandas de natureza previdenciária, tributária administrativa ou outras que envolvam o Poder Público e visem alguma prestação pecuniária em geral pertinem a relação de trato sucessivo semelhante, homogênea e numerosa.

Foi o caso dos reajustes do FGTS, onde o STF acabou decidindo essa matéria em 4 processos abrangendo todos os processos.

Recentemente o STJ concluindo julgamento de recurso repetitivo sobre os contratos bancários, após duas longas horas de debate intenso, a Segunda Seção do STJ encerrou a análise sobre o recurso impetrado pela UNIAO BRASILEIRA DOS BANCOS (UNIBANCO) contra uma consumidora gaúcha no qual se discutiram temas relativos aos contratos bancários..

O referido recurso seguiu o julgamento conforme prevê a Lei 11.672/2008, a Lei dos recursos repetitivos que entrou em vigor em agosto do corrente ano.

Teve início o referido julgamento no dia oito de outubro e tinha sido interrompido por pedido de vista do Min. Luis Felipe Salomão. Na primeira parte do julgamento, a segunda seção decidiu que somente seriam apreciados sob a ótica da nova lei os temas, que no caso concreto, pudessem ser conhecidos pelo Tribunal.

Antes da manifestação do Min, Luis Felipe Salomão, a ministra Nancy Andrighi que foi a relatora do caso, inovou seu voto quando à questão do cabimento da comissão de permanência. A ministra relatora entendeu ser possível conhecer do recurso quanto a este ponto, uma vez que o dissídio jurisprudencial era notório, mas negou provimento ao recurso do banco.

No entanto, a maioria da Seção, considerou que este ponto não deveria ser conhecido, pois não houve apontamento de norma legal violada, nem a comparação de julgados de outros tribunais.

No caso em tela, a consumidora gaúcha adquiriu uma motocicleta e financiou uma parte do valor em trinta e seis parcelas de 249,00. Ao perceber que não conseguiria arcar com as prestações, a consumidora entrou com ação revisional do contrato de financiamento. A ação chegou ao STJ por iniciativa do banco que inconformado com alguns pontos decididos pelo Tribunal de Justiça do RS.

O que foi decidido , relato aqui  in verbis:

Juros remuneratórios – ficou mantida a jurisprudência atual do STJ, no sentido da não limitação dos juros remuneratórios, a não ser em casos específicos, em que comprovada a abusividade, o que deve ficar a juízo das instâncias ordinárias, que avaliam caso a caso. No caso concreto, a Seção deu provimento ao recurso especial do banco, uma vez que os juros cobrados estavam abaixo da taxa média de mercado.

Descaracterização da mora do devedor e possibilidade de inscrição em cadastros de inadimplentes. Os ministros acompanharam o voto da relatora, que segue o entendimento já pacificado da Segunda Seção. Caso tenham sido exigidos encargos abusivos na contratação (os chamados encargos do período da normalidade), a mora está descaracterizada.

Por outro lado, o simples ajuizamento da ação revisional ou a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos, não afastam a caracterização da mora.

Quanto aos cadastros de inadimplentes, a inscrição do nome do devedor só está vedada se, cumulativamente: a) houver interposição de ação revisional; b) as alegações do devedor se fundarem na aparência do bom direito e na jurisprudência do STJ ou do STF; c) for depositada a parcela incontroversa do débito.

Nancy Andrighi reconheceu de ofício dos tribunais locais em casos em que, pelo CDC, as cláusulas do contrato bancário forem consideradas abusivas. Foi acompanhada neste ponto pelo Ministro Luís Felipe Salomão.

Os demais ministros também divergiram da relatora neste ponto. Sustentaram que, em ações envolvendo contratos bancários, não podem juízes e tribunais conhecer a abusividade de cláusulas sem que haja pedido expresso do consumidor.

Capitalização de juros (juros sobre juros) –a Seção acompanhou o entendimento da relatora neste ponto e não conheceu do recurso, uma vez que a capitalização dos juros não estava pactuada no contrato.

Os temas relativos à capitalização dos juros e à comissão de permanência não puderam ser abordados pela ótica da Lei dos Recursos Repetitivos, uma vez que a Seção decidiu que somente seriam apreciados os pontos que, no caso concreto, superassem o juízo de admissibilidade. Assim, outros processos que contenham tais deverão ser discutidos em oportunidade futura.

  

A autora esmiúça os princípios que regem o Registro de Imóveis e justificam sua natureza e finalidade no direito imobiliário brasileiro.

Para proporcionar e maior segurança aos negócios imobiliários, o sistema de registros públicos é informado por diversos princípios que garantem a sua eficácia que a seguir pretendo explanar.

No inciso I do art. 530 do CC estabeleceu como um dos meios aquisitivos da propriedade imóvel a transcrição de título de transferência no registro imobiliário competente,hoje tão-somente denomianda de registro, declarando mais adiante,no artigo seguinte( art.1.245 NCC) os atos sujeitos à transcrição no respectivo registro imobiliário, os títulos translativos da propriedade imóvel por ato inter vivos quer sejam onerosos ou gratuitos.

Os seguintes negócios jurídicos portanto, devem obrigatoriamente serem registrados: a compra e venda, troca, dação em pagamento, doação, transação que verse sobre imóvel.

Em nosso sistema jurídico tais negócios jurídicos não são hábeis para transferir o domínio do bem imóvel, sendo imprescindível o registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente. A participação do Estado é curial por meio do serventuário que labora tal registro público sem o qual não existe eficácia na transferência de propriedade.

De sorte que o art. 860, parágrafo único do CC assevera que enquanto não transcrever o título transmissório, o alienante continua ser o dono de imóvel e, responde pelos seus encargos. Antes do registro,só existe mero direito pessoal.

O registro confere publicidade às transações imobiliárias, valendo contra terceiros. E daí deflui, o primeiro princípio que é o da publicidade. Esclareça-se que qualquer pessoa pode requerer certidão de registro imobiliário sem ter que informá-lo motivo ou o interesse do pedido(LRP Art.17).

Segundo Sá Pereira podemos afirmar que o sistema registral imobiliário brasileiro está distante do sistema alemão, até porque entre nós tal registro estabelece tão-somente uma presunção juris tantum da aquisição da propriedade imobiliária(art.859 CC) e, não jure et jure, em face da ausência de cadastro imobiliário em nosso meio jurídico, desta forma qualquer erro falha ou deficiência no funcionamento do registro imobiliário jamais acarretará a responsabilidade do poder público.

Além do que, entre nós, não há a exigência presente no direito germânico de que as partes interessadas no registro estipulem contrato para se opere a transcrição, basta o negócio jurídico capaz de criar a obrigação de transferir o domínio ou que serve de causa à transmissão.

Estendeu-se a necessidade de transcrição também aos atos judiciais, como julgados nas ações divisórias, sentenças de inventários , partilhas de adjudicação e de extinção de condomínio, a fim de permitir a disponibilidade do imóvel aos interessados e aos herdeiros.

A transcrição tem caráter declaratório de disponibilidade dominial embora não funcione como ato transmissor de domínio.

Não sem razão, propõe a recente jurisprudência brasileira e doutrina a forçosa transcrição das divisões e partilhas amigáveis convencionadas por escrituras públicas, e,ainda a arrematação e a adjudicação em hasta pública quer sejam realizadas em leilões privados ou públicos ou às vendas realizadas pela Administração Pública. Tais preceitos legais tem por finalidade fazer que esses atos se tornem públicos, evitando fraude.

Maria Helena Diniz revela que em nossos sistema jurídico brasileiro existe igualmente o registro imobiliário lato sensu das sentenças de separação, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando, nas partilhas , houver imóveis ou direitos reais sujeitos a registro (LRP art. 167, II, 14); da sentença proferida em ação de usucapião, da carta da adjudicação de terreno adquirido a prestações, da certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro de comércio, para que haja transferência dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social(S/A),imóveis incorporados às sociedades por ações da administração indireta da União e dos demais atos arrolados no art.167 , I da LRP.

A transcrição datar-se-á do dia em que se apresentar o título ao oficial do registro e, este prenotar o protocolo, que constitui a chave do registro geral, destinando-se ao apontamento de todos os títulos apresentados diariamente para serem registrados.

É o número de ordem do título no livro do protocolo que vai determinar a prioridade do título e a preferência do direito real(art.182 LRP).

Tal publicidade tem por fim tornar conhecido o direito de propriedade conforme bem salienta Lafayette, a deslocação do domínio de uma pessoa para outra, carece de uma manifestação visível, de um sinal exterior, que ateste e afirme aquele ato diante da sociedade. Se o domínio obriga a todos, pode ser oposto a todos, importando assim, que todos conheçam suas evoluções.

Na enfiteuse, por exemplo, que consiste na subdivisão do domínio entre duas pessoas, cabendo à primeira a substância e, à segunda a parte útil, se uma delas promove o registro imobiliário de seu direito, realiza forçosamente o do direito da outra, tendo em vista a inseparabilidade dessas relações jurídicas, o que na expressiva menção de Clóvis Beviláqua, são como o anverso e o reverso da mesma medalha. Por idêntica razão, se transcreve a alienação de que conste reserva de usufruto, pois trata-se de direito real de coisa alheia.

O segundo princípio regente do RGI é o da força probante(fé pública) ou de presunção. Assinala o art. 859 CC in verbis: “Presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu.”

Erige-se então uma presunção iuris tantum, sendo o adquirente tido como o titular do direito registrado até que o contrário se demonstre, como estatui o art. 860CC.

O significado ao art. 859 CC é meramente processual e fixa o ônus da prova que compete ser produzida pelo adversário do inscrito como titular do direito real.

Aliás, o Código Civil pátrio, nesse particular, adotou uma solução intermediária, não considerando absoluta tal presunção como fez o direito alemão( na Alemanha, a propriedade imóvel é completamente cadastrada), nem afastando a relevância do registro, como fez o direito francês, para o qual o domínio adquire-se pelo contrato, lá servindo o registro apenas como meio de publicidade.

Enquanto na Alemanha adotou-se simultaneamente os princípios da presunção e da fé pública dizemos que o Brasil encampou somente o da presunção que prevalece até prova em contrário.

O Novo Codex Civil em seu art. 1.246 decreta, in verbis: “ O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo” que possui dispositivo correspondente em vigor no art.534 do CC.

Cumpre ressaltar também que o Novo Codex Civil suprimiu a seção VI que tratava do registro de imóveis que compreendia os artigos ainda em vigor de art. 856 até o art

862 CC.

Nas terras brasilis somente o registro pelo sistema Torrens(LRP , art. 277) acarreta presunção absoluta sobre a titularidade do domínio, mas só se aplica a imóveis rurais. E assume caráter contencioso, com citação de todos os interessados, sendo o pedido julgado por sentença.

Outrora era o Registro Torrens admitido pelo Decreto 451-B, de 1890, regulamentado pelo Decreto 955-A, de 1890. Como nosso Código Civil a ele não se referiu, muitos entenderam que não mais se admitia o sistema Torrens no direito pátrio. Porém, a Lei orçamentária 3.446/17, no seu art. 1º , n.40, proclamou sua vigência,tendo o próprio Código de Processo Civil de 1939, arts. 457 a 464, admitidos pelo de 1973, disciplinado esse registro. São raros os casos de sua aplicação, exceto em Goiás onde teve alguma aceitação.

Sua má aceitação talvez seja devida a difícil sistemática onde cada registro requer ação judicial de caráter contencioso, e reivindicatório do imóvel que se quer registrar, além do seu elevado custo com publicações de editais citalícios, custas e outras despesas. A legitimidade de requerê-lo é privativa do proprietário, mediante a comprovação de seu domínio e seu título uma vez registrado possui valor absoluto revestido pois da mais ampla intangibilidade.

Já o princípio da legalidade é o que incumbe ao oficial do cartório registral, por dever de ofício, examinar a legalidade e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos. Devendo exarar parecer se o título é registrável ou não. Logo que o título seja protocolizado, faz-se a prenotação, ocasião do exame do oficial, se estiver tudo em ordem, será registrado. Do contrário, caindo em exigência a ser satisfeita, fará sua indicação por escrito, tendo o interessado o prazo de trinta dias para a referida regularização.

Caso o requerente não se conforme com a exigência feita pela oficial,será o título, por seu requerimento e com a declaração de dúvida remetido ao juízo competente para dirimi-la(LRP art. 198) quando o referido prazo de trinta dias será suspensão até final solução judicial.

O Ministério Público será ouvido e a dúvida julgada por sentença. Se procedente a ação, poderão interpor recurso de apelação o interessado, o MP e o terceiro prejudicado.

Se improcedente, não poderá o oficial apelar, por falta de legítimo interesse, tendo-a suscitado apenas por dever de ofício. Todavia, poderão apelar o MP e ainda o terceiro prejudicado.

Mantida a sentença de improcedência, o interessado apresentará de novo os documentos, para que se proceda o competente registro. O expediente chamado de dúvida inversa ocorre quando o próprio interessado peticiona diretamente ao juiz, requerendo a instauração de procedimento de dúvida, embora não previsto na LRP, é em geral admitido tal procedimento pelos juízes em atenção ao princípio de economia processual.

Quanto ao princípio de territorialidade, este é sentido pela exigência do registro se procedido na circunscrição imobiliária da situação do imóvel, muito embora a escritura possa ser lavrada no Cartório de Notas em qualquer localidade, mas o registro imobiliário somente poderá ser efetuado no foro situacional do imóvel, o que facilita sobejamente a pesquisa em torno deste imóvel.

O princípio da continuidade já que constitui a transcrição um dos modos derivados de aquisição de domínio, prende-se ela à anterior, portanto se não estiver registrado o nome do alienante ou transmitente, não poderá ser transcrito em nome do adquirente. Tal princípio está consagrado no art.195 da Lei de Registros Públicos.

O outro princípio é o da prioridade que protege quem primeiro registra o título. Sendo a prenotação o que assegura a prioridade do registro. Caso a parte interessada, em trinta dias, não atender às exigências formuladas pelo escrivão, cessam os efeitos assecuratórios da prenotação, podendo ser examinado e registrado, se estiver em ordem, outro título apresentado em segundo lugar.

Todavia se o primeiro apresentante se inconformar com a exigência poderá proceder a dúvida inversa, e então o prazo ficará suspenso até final julgamento do referido procedimento.

O art. 225 da LRP aponta o princípio da especialidade que exige a minuciosa individualização do título e do bem a ser registrado. É o que trata a respeito dos dados geográficos e métricos do imóvel principalmente no que tange às confrontações. Visa elidir os erros que possam confundir as propriedades e causar prejuízos aos seus respectivos titulares.

O último princípio é o da instância que não permite que o oficial proceda a registros de ofício mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal. Aliás é completamente concedâneo ao princípio da inércia da jurisdição.

Desta forma, o registro confere à relação jurídica o cunho de direito real, pois o que existia antes entre as partes era mero direito pessoal porém, se ocorrer simples engano na tomada das indicações constantes do título, como divergência em nome das partes, erros de metragens ou de localização, lapsos de referências, a retificação pode processar-se administrativamente, através de requerimento do interessado, desde que não haja a possibilidade de prejuízos a terceiros.(art.213 LRP).

Inadmissível é a retificação do registro para substituir-se o nome do adquirente pelo de outras pessoas, ou um imóvel por outro mediante simples processo administrativo.

Igualmente, não se permite por esse meio retificá-lo, para declarar que determinada aquisição foi efetuada por marido e mulher conjuntamente, e, não somente pelo marido, conforme consta no título. O registro efetua-se conforme o teor da escritura.

Apesar do silente Novo Codex continuam em vigor a Lei de Registros Públicos, a Lei 6.739/1979 que dispõe sobre a matrícula e o registro de imóveis rurais e dá outras providências e que deverão sempre ter aplicação subsidiária aos casos concretos.Aguardemos que a douta jurisprudência seja curial em prover a completude normativa.

  

O presente artigo pretende somente traçar didaticamente os contornos processuais da ação de despejo envolvendo suas principais controvérsias sem contudo esgotar tão precioso tema.

Obviamente em primeiro plano cumpre esclarecer o conceito de locação que é modalidade contratual pela qual uma pessoa ( chamada de locador) dá a outra pessoa chamada de locatário, temporariamente e sem transferência de propriedade o uso e gozo da coisa infungível, móvel ou imóvel, mediante determinada remuneração denominada, aluguer ou aluguel ou renda conforme o art. 565 do C.C.

É importante frisar que é essecial a caraterização da locação sua onerosidade. Sendo contrato típico, bilateral, sinalagmático, comutativo, oneroso, consensual, em regra impessoal e de execução(ou trato) sucessiva.

Por ser contrato bilateral ou sinalagmático acarreta deveres legais (art. 566 e ss. do C.C. e arts. 22 a 26 da Lei 8.245/91) e, ainda deveres contratuais para ambas partes de, modo que o descumprimento de quaisquer destes autoriza e legitima o prejudicado a rescindir o contrato locatício e, exigir do responsável perdas e danos e, ainda, retomar o bem locado  (conforme o art. 389 do C.C.).

É conveniente frisar que a locação de vagas autônomas de garagem, de espaços destinados à publicidade, de apartamentos em hotéis ou qualquer bem móvel é disciplinada pelo Código Civil em seus arts. 565 ao 578, sendo que a ação apropriada para retomada desses bens locados é a reintegração de posse ( arts. 920 e ss. do CPC) com possível pedido de liminar em face de esbulho ou turbação da posse caso previsto nos arts. 924 e 928 do CPC.

Já sendo a locação incidente em bem imóvel seja urbano ou rural para fins residenciais ou comerciais, ou ainda por temporada, a ação para sua retomada, seja qual for o fundamento do término locatício (seja por findo o prazo contratual, por infração legal ou contratual, falta de pagamento de aluguel ou encargos, reparações urgenttes, para uso próprio, ocupação indevida ou denúncia vazia) é a ação de despejo(art. 5º da Lei 8.245/91 e art. 32, Decreto 59.566 de 1966).

A ação de despejo é, nais que a ação reintegratória de posse qualificada legalmente pelo direito amterial. O pedido imediato é a descoupação do imóvel indevidamente ocupado, o pedido mediato é a retomada da posse do bem locado da ilegal ocupação.

Apesar da identidade de seus objetos, a ação de despejo e a retintegratória de posse não recebem tratamento igualitário por pura opção de política legislativa. Mas é verdade que um esbulhador é bem diferente de um contratante inadimplente.

Tratando-se de imóvel rural por força do contrato de arrendamento rural ou de parceria agrícola, com a regência da Lei 4504/64(Estatuto da Terra), a ação de despejo será disciplinada pelo art.32 do  Decreto 59.566/66 c/c art. 275 , II, a do CPC(com a redação da Lei 9245/95).

Sendo urbano o imóvel locado, o contrato e a ação de despejo serão disciplinados pela Lei 8.245/91 a chamada Lei das Locações ou do Inquilinato que revogou expressamente a lei 6.649/79.

A Lei de Locações possui natureza mista( material e processual) e sofreu várias revogações, modificações, acréscimos e adaptações principalmente efetuadas pela Lei 8.494/92, Lei 8.880/94, Lei 9.256/96, 9.267/96, 9.514/94 e 10.192/2001.

Os aspectos genéricos processuais são disciplinados nos arts. 5º e 58 da Lei 8.245/91 enquanto que os aspectos mais específicos da ação de despejo são regidos pelos arts. 59 ao 66.

Subsidiariamente ainda se pode aplicar às locações por fora do art. 79 da Lei de Locações tanto o CPC como o CC.

A única súmula de relevo é a 173 do STJ que aduz: “Em caso de obstáculo judicial admite-se a purgação da mora pelo locatário, além do prazo legal.”

O STJ em sua missão uniformizadora da jurisprudência nacional ainda editou outras duas súmulas sobre o tema durante a vigência da Lei 8.245/91, a saber: a 214 in verbis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”; E a súmula 268 que aduz: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado.”.

O sistema legislativo arquitetado pela Lei 8.245/91 veio a traduzir peculiar filosofia nas relações locatícias extirpando a presunção de hipossuficiência e fragilidade da posição do lacatário para enfrentar o problema gerado por esse paternalismo e marcado ainda por severa recessão da época.

E tal principiologia se fez notar não só no plano de direito material criando a possibilidade da denúncia vazia ( ruptura locatícia imotivada) mas também na seara processual pretendendo empreender celeridade e economia processual.

A celeridade processual que é a principal finalidade do processo contemporâneo e que incorpora a efetividade processual que se erige mormente como garantia constitucional que cinge-se não apenas como acesso à justiça como também pelo direito ao processo de duração razoável.

Mauro Cappelleti expôs muito elucidativamente aborda o efeito deletério do tempo sobre o processo onde reforça a pressão sobre os fracos e os leva a abandonarem as causas ou pactuarem cordos vis e pífios , por vezes, aceitando valores muitas vezes inferiores aqueles que teriam direito na realidade.

Proto Pisani reforça na mesma vertente ao afirmar que: “A efetividade da mesma tutela jurisdicional com particular referência a atuação da sentença (…)”

O sujeito ativo da ação de despejo é o locador, seja pessoa física ou pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, capaz de contratar. Não precisa ser necessariamente o proprietário aidnda que haja poucas hipóteses que somente ele é lícita a retomada do imóvel locado ( vide arts. 9, IV, 47, III e IV e § 2º e art. 53 da Lei 8.245/91).

Poderão exercer a legitmidade ativa da ação de despejo o simples possuidor, usufrutuário, o comodatário, o fiduciário, o mandatário e o próprio locatário no caso de sub-locação (art. 7º da Lei 8.245/91).

Poderá ser autor na ação de despejo o adquirente do imóvel locado, o promissário-comprador ou promissário-cessionário (art. 8º ,§ 1º da Lei 8.245/91).

Faz jus a retomada do bem locado caso o locatrário não o desocupe no prazo de noventa dias após a notificação da transferência. Salvo se a locação for com prazo determinado e, no contrato locatícia contiver cláusula de vigência em caso de alienação averbada junto à matrícula registral do imóvel.

Também podem figurar como autoras de despejo os sucessores do locador do adquirente do imóvel locado ou promissário-comprador/cessionário(art. 10 da Lei 8.245/91 c/c art. 23 do CPC).

A regra geral coloca como parte legítima para acionar despejo em face do sublocatário. Porém, na hipótese do art. 59, § 1º, V da Lei 8.245/91(permanência do sublocatário no imóvel após extinta a locação) surge a questão sobre eventual legitimidade do locador.

Nada impede que o locador venha acionar o sublocatário de forma direta em ação possessória, pois não há fundamento jurídico para a ocupação do bem, é manifesto esbulho.

Eventuais pendências entre locatário e sublocatário são estranhas ao locador, devendo entre eles ser resolvidas ( art. 15 da Lei 8.245/91).  Não há necessidade de vênia conjugal para ajuizamento da ação de despejo.

Pois a relação proveniente de locação é de natureza pessoal, sendo inaplicável o art. 10, caput do CPC, mesmo na hipótese do art. 3º da Lei das Locações ( por prazo igual ou superior a dez anos) posto que nesse caso é necessária a vênia contratual, porém, a mesma não é necessária para o ajuizamento da ação de despejo.

Registre-se que há posicionamento em contrário vide Araken Assis. Possui legitimação passiva o locatário ou quem o procedeu conforme os arts. 11 e 12 da Lei das Locações incluindo o companheiro(a) mesmo no caso de despejo fundado no art. 59, primeiro parágrafo , IV da Lei das Locações.

Também poderá constar no pólo passivo o espólio ou todos os herdeiros caso não tenha sido aberto o inventário. Frise-se que, para validade da sub-rogação contratual é indispensável a comunicação por escrito ao locador conforme o art. 12 parágrafo único da Lei 8.245/91.

Havendo sublocação, o sublocador estará no pólo passivo da ação de despejo, mesmo que o sublocagtário, ocupe o imóvel após a extinção do contrato locvatício, ou se trate de sublocatário ilegítimo, ou seja, sem a aquiescência do locador (art. 13 da Lei 8.245/91).

A ação de despejo qualquer que seja seu fundamento seguirá o procedimento ordinário conforme o arts. 282 a 475 do CPC. Todavia, as modificações inseridas trazem especialidade ao procedimento.

A ação de despejo é específica do locador para reaver a coisa locada embora possa ser deferida ao proprietário ou assemelhado, em algumas situações. É meio processual que concretiza o desfazimento do vínculo contratual obrigando o locatário a descoupar o imóvel.

Tal desocupação compulsória também se dirige a qualquer ocupante do referido imóvel locado quer seja ligado ao loatário ou não. Sempe se ponderou por ser incompatível a reconvenção na ação de despejo embora tenha sido admitida pelo STF (478/211) quando visa a indenização de benfeitorias.

Porém, é relevante ressaltar que é majoritária a corrente que não a admite, nem em mesmo em face de benfeitorias(JTASP 108/283). No entanto, tal direito poderá ser validamente exercitado em contestação, com efetivação na fase executória, ou então, por via autônoma. Devem ser discutidos os embargos de retenção se debatida a questão em fase de conhecimento.

Não se admite também reconvenção acerca das diferença de alugueres à luz do art. 62 da Lei 8.245/91 na ação de despejo por falta de pagamento pode o inquilino cumular o pedido de purgação parcial da mora, da quantia que entenda certa, com contestaçãor elativa às verbas que entenda por indevidas ( 2ª. TA Civ. SP, AI 369.916, 1ª Cam. Rel. Juiz Claret de Almeida).

É permitido o pedido de liminar na ação de despejo, com desocupação em quinze dias, sem conhecimento do réu , mediante depósito ou caução pecuniária. Tal desocupação liminar não se insere no âmbito dos poderes gerais de cautela do juiz.

É providência determinada pelo juiz mediante o depósito de caução, nos próprios autos do processo de conhecimento e é executável mediante simples mandado judicial.

A concessão de tal liminar obedece as hipóteses numerus clausus fixadas em lei e possui evidente natureza cautelar. A  caução  é exigida por medida de contracautela e serve para garantir eventual ressarcimento de dano.

    

   

O Código de Processo Civil Brasileiro foi elaborado a partir de teorias sustentadas pelo processualista italiano Enrico Túlio Liebman que até hoje exerce relevante influência sobre todo o sistema processual pátrio.

Assim não é exagero afirmar que o CPC Brasileiro é um monumento ao Liebman. Entre essas teorias está a que sustenta a completa autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento.

A doutrina européia considera como autônomas tanto a cognição como a execução. E, mesmo no direito romano, a actio iudicati era ação que não diferia de todas as demais ações senão por ter como pressuposto do iudicatum anteriormente proferido.

Tal distinção se obscureceu no direito medieval, em que a execução era feita em regra per officium iudicis, quase em continuação do processo em que a sentença foi proferida. Mas veio a prevalecer novamente nos tempos modernos, embora com sentido diferente.

A existência de sentenças que não comportassem execução (sentenças declaratórias e constitutivas) tornou evidente que o processo de cognição constitui já por si forma perfeita e completa de tutela jurídica, que se manifesta na coisa julgada.

A sentença condenatória também dar lugar à coisa julgada, como resultado concreto e imutável do processo de cognição. A execução embora possível nem sempre é necessária.

A ação condenatória, da mesma forma que as outras ações, e finda quando haver atingido o seu fim no momento em que passa em julgado a sentença.

O aparecimento de títulos executórios extrajudiciais, que dão azo à execução nem sempre depende de anterior processo de cognição. A execução possui seus próprios pressupostos processuais, partes e objeto: o juiz competente pode ser pessoa diferente da que processou e julgou a causa; as partes que podem ser distintas daquelas do processo de cognição.

O objeto da execução visa realização da sanção tal como indicada no título executório, e não a decisão de conflito de pedidos contraditórios.

É evidente a autonomia do processo de execução ante a condenação por perdas e danos quando for proferida por juiz criminal posto que a execução cível já não se processa com o processo condenatório.

José Frederico Marques lecionou que a execução forçada, além de não se confundir com o processo de conhecimento, porque é sobretudo instrumento de coação, não constitui, com aquele, uma única relação processual. Ao reverso, são distintos os dois processos, formando, cada qual, relação jurídica autônoma.

Moacyr Amaral dos Santos alude que a ação condenatória corresponde a uma relação processual, o processo de conhecimento em que se proferiu a sentença condenatória; a ação executória, destinada a assegurar a eficácia prática dessa sentença, corresponde outra relação processual, o processo de execução, autônomo e distinto daquele.

É pacífico em doutrina como se pode ver através da obra de Cândido Rangel Dinamarco que bem ensina que o processo executivo é processo autônomo, distinto e diferente do processo de conhecimento, ainda quando a execução tenha por base título judicial produzido neste.

Não apenas os juristas da Escola Processual de São Paulo capitaneados por Liebman sustentam a autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento. Apesar de às vezes a execução se originar de título oriundo do processo de cognição, mas sem ser deste uma mera continuação.

Também em doutrina alienígena defende-se fervorosamente a autonomia da execução em relação ao processo de conhecimento e, contou com apoio de juristas clássicos como Crisanto Mandrioli embora não seja unânime o entendimento, contando em sentido contrário o parecer de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.

O processo de execução não é de geração espontânea, mas surge de título executivo judicial, fruto do processo de conhecimento, ou por títulos executivos extrajudiciais que implicam na substituição daquela, por isso foram incluídos por Carnelutti entre os equivalentes jurisdicionais.

Alexandre Freitas Câmara aponta com exatidão que é mais escorreito cogitar de fase processual de conhecimento e fase processual de execução (ou execução processual). Já com relação aos títulos executivos contratuais originam forma especial de processo, o executivo de índole documental, cambiária, derivado do processus executivus medieval que representa uma fase de conhecimento abreviada, mas não eliminada. Posto que deverá certificar-se de exeqüibilidade do título extrajudicial que lhe é apresentado.

A unidade do processo onde se sucedem as fases cognitiva e executiva. Afirmou Couture que declaração e execução não são, portanto, duas maneiras independentes de ser da jurisdição, que tenham entre si a relação de antecedente e conseqüente, ou vice-versa.

Na verdade, são dois instantes, unidos entre si por uma série de vínculos tão profundos que é impossível destruir a unidade do processo. Gabriel de Rezende Filho sustentou que sem a execução, a sentença condenatória não teria eficácia. Seria como sino sem badalo ou trovão sem a chuva (como diziam os praxistas).

A execução, portanto, é a fase lógica complementar da ação. Pela execução se aspira a mais completa tutela jurídica ou restauração do direito. A execução se revela como autêntico epílogo da ação condenatória, formando ambos momentos ou fases de uma só ação.

O nosso romanismo historicamente herdado por nosso sistema jurídico nos conduziu a uma dicotomia entre o processo de conhecimento e processo de execução sendo que de certa forma, desnecessária e perniciosa.

Humberto Theodoro Junior aponta como bom senso a não manutenção da atual dualidade entre conhecimento e execução. A obrigatoriedade de se submeter o credor a dois processos para eliminar um só conflito de interesses, é uma complicação desnecessária e superável, como aliás, ocorre no sistema jurídico anglo-saxônico.

Alexandre Freitas Câmara se manifesta em prol da teoria que enxerga a unidade entre conhecimento e execução, é o chamado processo sincrético.

Com a Lei 11.232/2005, o CPC muda complementarmente de paradigma. Abandona-se o liebmaniano e se passa a um sistema em que a execução é mero prolongamento do processo de conhecimento. Com a referida lei, completa-se a reforma processual iniciada com a Lei 10.444/02.

Porém, o novo modelo não extingue e nem poderia o processo de execução autônomo que continua a ser figura autônoma em pelo menos dois casos: quando o título executivo é extrajudicial (que ocorre sem a prévia fase cognitiva) e quando o título executivo é judicial.

Já na execução de sentença arbitral a execução se revela como mero prolongamento da atividade cognitiva.

Não foi abolido do direito processual brasileiro o processo executivo. Transformou-se a execução da sentença em fase do mesmo processo onde o provimento jurisdicional foi proferido.

Deixa-se de cogitar no binômio processo de conhecimento – processo de execução e, se passa a reconhecer a existência de processo misto, sincrético onde se desenvolvem duas fases distintas (a cognitiva e a executiva).

A história da reforma do CPC é tão antiga quanto a história do próprio diploma legal. A rigor, a reforma do CPC começou na década de 1980 quando foi constituída comissão composta por Luís Antônio de Andrade, José Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Junior e Sérgio Bermudes que elaborou anteprojeto da reforma do CPC que não foi levado adiante.

Na década de 90 surgiu nova comissão sob o comando da Escola Nacional de Magistratura e Instituto de Direito Processual. Essa segunda Comissão foi constituída por Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ada Pellegrini Grinover, Athos Gusmão Carneiro, Celso Agrícola Barbi, Humberto Theodoro Junior, José Carlos Barbosa Moreira, José Eduardo Carreira Alvim, Kazuo Watanabe, Sérgio Sahione Fadel secretariado na época por Fátima Nancy Andrighi.

E deram início a uma série de minireformas do CPC. A intenção original era propor um grande anteprojeto de reforma integral do CPC, como o processo legislativo fosse excessivamente longo. Optou-se então, pela feitura de reformas setoriais.

A primeira fase da reforma do CPC houve a aprovação de dez leis (entre agosto de 1992 a dezembro de 1995) e alteraram profundamente o CPC.

Só a guisa de ilustração, listamos as modificações sofridas pelo CPC, a saber:

a) a Lei 8.455/1992 – alterou a prova pericial;

b) a Lei 8.710/1993 alterou a citação;

c) a Lei 8.898/1994 que alterou os recursos, criando o sistema de preparo simultâneo e trazendo para o bojo do CPC a regulamentação dos recursos para o STF e para STJ;

d) a Lei 8.950/1994 que alterou o procedimento da ação consignatória em pagamento e da ação de usucapião;

e) a Lei 8.952/1994 que alterou o processo de conhecimento introduzindo a tutela antecipada e tutela específica das obrigações de fazer e não-fazer (inibitória);

f) a Lei 9.245/1995 que substituiu o antigo procedimento sumaríssimo pelo processo sumário.

A segunda etapa da reforma do CPC, chamada de “reforma da reforma” inicialmente composta de três leis a salvar: a Lei 10.235/2001 (que alterou os recursos e reexame necessário). Revelando ser o direito processual o direito mais reformático de todos…

A Lei 10.358/2001 que alterou o processo de conhecimento; e a Lei 10.444/2002 que alterou dispositivos do processo de conhecimento e o processo de execução, tendo iniciado a ruptura do processo brasileiro com o módulo liebmaniano de execução de sentença.

É nessa segunda etapa da reforma do CPC que se insere a Lei 11.232/2005 e, posteriormente foram aprovadas as Leis 11.276 e 11.277, ambas editadas em 08/02/2006 com vacatio legis de 90 (noventa) dias e traz como maior inovação a “súmula impeditiva de recurso”. E, cria a possibilidade de indeferimento liminar da petição inicial com julgamento de improcedência.

Também foi aprovada a Lei 11.280/2006 e publicada em 17/02, igualmente com a vacatio legis de 90 (noventa) dias que foi segundo o entendimento de Alexandre Freitas Câmara a pior de todas as leis encarregadas da reforma do CPC.

Posteriormente surgiram as Leis 11.382/2006 e a Lei 11.417/2006 que regulamentou a súmula vinculante; a Lei 11.418/2006 que inseriu requisito específico de admissibilidade do recurso extraordinário, a repercussão geral da questão constitucional; a Lei 11.419/2006 que institui o processo eletrônico e a Lei 11.441/2007 que criou o inventário e a partilha, a separação consensual e divórcio consensual extrajudiciais.

A falsa premissa de se promover reformas setoriais por ser de maior rapidez a aprovação legislativa, ao revés de se elaborar um novo CPC se redundou em pernicioso. Até porque essa alternativa não excluía a outra.

Com as sucessivas reformas o CPC perdeu totalmente sua identidade e se tornou uma verdadeira “colcha de retalhos” ou uma massa amorfa sem coerência, e nem organicidade.

Defende Alexandre Freitas Câmara que é essencial para a evolução do processo civil brasileiro a elaboração de um novo do CPC.

E aponta como desastrosa a Lei 11.280/2006 que trouxe a inaceitável modificação da prescrição que agora pode ser conhecida de ofício de acordo com a nova redação do art. 219, §5º do CPC. Só mesmo tendo dotes mediúnicos que o juiz poderá perceber a prescrição mediante uma reles petição exordial.

Outro alvo da reforma do CPC foi o conceito de sentença que é, sem dúvida, o ato jurisdicional magno e sem acirrou grandes divergências doutrinárias. Para Chiovenda, “a sentença é provisão do juiz, que recebendo ou rejeitando a demanda do autor afirma a existência ou a inexistência de uma vontade concreta da lei que lhe garanta um bem ou interesse, respectivamente a inexistência de uma vontade de lei que garanta um bem ao réu”.

Para Satta apud Punzi, “a sentença é um provimento decisório seja sobre todo o mérito ou parte dele, seja sobre uma questão de competência ou outra prejudicial”.

Num ponto a doutrina brasileira é pacífica a sentença não é, necessariamente, um provimento sobre o mérito da causa, daí resultando a distinção entre as sentenças terminativas e definitivas (ou de mérito).

Nagib Slaibi Filho define sentença como “ato jurídico processual praticado pelo órgão estatal com o fim de produzir efeitos na relação processual”. Para Teresa Alvim Wambier a sentença é o ato do juiz que tem algum dos conteúdos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC.

José Carlos Barbosa Moreira ao seu turno, conceitua a sentença como ato do juiz que “põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito da causa”.

Alexandre Freitas Câmara prefere definir a sentença como provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do magistrado, resolvendo ou não o objeto do processo. Conforme menciona o art. 463 do CPC que afirma que o juiz cumpre seu ofício de julgar com a sentença de mérito ou não.

Cumpre assinalar que a referida definição de sentença é anterior a Lei 11.232/2005, destacando-se que a sentença não é (nem era) capaz de pôr termo ao processo. O mero fato de ser possível a interposição de recurso prova que o processo sobrevive àquele provimento judicial.

Há alguns procedimentos que não têm (nem tinham) na sentença seu ato final, é o caso da ação de despejo, ação de depósito e das ações possessórias.

Dispensa-se a literalidade de interpretação sobre o art. 463 do C.PC. que passa a ser aplicável a todas as sentenças e não só as de mérito. Quanto a acepção da expressão “ofício jurisdicional”, entendemos ser o ofício de julgar, pois o juiz poderá praticar atos jurisdicionais após a sentença ( como por exemplo, receber ou deixar de receber a apelação).

Mesmo após a prolação da sentença os atos jurisdicionais não eram jamais atos de julgamento da causa.

A sentença como o ato que poderia conter ou não a resolução do mérito. Destacando-se que resolução e, não julgamento. Pois nem todos os casos previstos no art. 269 do CPC (em seu texto original) apontam para julgamentos do mérito.

É o caso, por exemplo, quando o juiz homologa o ato praticado pelas partes (incisos II, III e V do art. 269 do CPC). Em todas as hipóteses do art. 269 do CPC o mérito da causa fica resolvido seja por um julgamento, seja por meio de autocomposição das partes onde o juiz homologa tal ato.

A Lei 11.232/2005 trouxe modificação no conceito de sentença. A nova redação dos arts. 267 e 269 do CPC troca a palavra “julgamento” por “resolução”. Além do art. 463 do mesmo diploma legal.

O legislador atual ao dar nova redação ao disposto no primeiro parágrafo do art. 162 do CPC parece ter acolhido o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, definindo a sentença com base em seu conteúdo (descrito nos arts. 267 e 269 do CPC).

O art. 267 com nova redação passou a referir-se aos casos que extingue o processo, sem resolução do mérito. Enquanto que o art. 269 do CPC passa simplesmente a expressar que nos casos enumerados “haverá” resolução de mérito.

O art. 463 do CPC alega que “publicada a sentença, o juiz poderá alterá-la nos casos ali previstos”.Conclui-se que sentença terminativa é aquela que não contém resolução de mérito. A sentença terminativa de fato não põe termo ao processo lembre-se da possibilidade de interposição da apelação.

O legislador quanto ao art. 269 do CPC deixou de referir-se à extinção do processo isto porque a execução dessa sentença ocorrerá no mesmo processo em que esta tenha sido proferida.

Muito embora o art. 329 do CPC continue a cogitar em extinção dos processos nos casos previstos anteriormente.

A transformação da execução como fase complementar do processo que produziu a sentença acarretou a modificação da definição legal de sentença definitiva. Não é só o conteúdo que deve servir para qualificação do provimento judicial, mas também sua eficácia processual.

A sentença definitiva é ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas como decisões interlocutórias.

É sentença o provimento que resolve o mérito da reconvenção e determina o prosseguimento do feito para exame da causa principal.

Repisando, a sentença definitiva é o ato final de apreciação do mérito da causa. A resolução final do mérito pode ser considerada sentença definitiva. A sentença também é capaz de encerrar uma fase ou módulo processual (seja este de conhecimento ou de execução).

Com a união das duas atividades jurisdicionais mais relevantes (cognição e execução) em um só processo que fez criar um novo modelo de processo que é chamado de misto ou sincrético.

Com precisão expõe o professor Marcelo Lima Guerra que ao invés de se referir às fases processuais prefere “módulos processuais” que compreende aqueles mecanismos processuais destinados à obtenção da declaração da existência do direito ou de sua atuação prática.

Então, originariamente o processo brasileiro só conhecia o processo de conhecimento e um processo de execução, e uma outra forma que é a justaposição dessas duas fases (cognitiva e executiva).

Assim no módulo processual de conhecimento contém processo de conhecimento ou uma fase de cognição em processo misto ou sincrético.

No módulo processual executivo contém o processo executivo ou fase executiva num processo misto ou sincrético. A sentença, conclui-se o ato final no sentido lógico de um módulo processual. O provimento final do módulo processual é sentença.

Há três categorias de sentença: as meramente declaratórias; as constitutivas e as condenatórias.

Porém, há uma mais nova categoria, a sentença mandamental, e, ainda a quinta categoria   que os doutrinadores chamam de sentença executiva.

Ocorre uma dificuldade de conceituar a sentença condenatória. Sentença meramente declaratória é a que contém apenas, o acertamento da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de um documento.

Toda sentença de mérito contém um acertamento judicial, portanto, toda sentença de mérito é declaratória. Tais sentenças servem para resolver as chamadas “crises de certeza”, é a certificação oficial.

Assim é meramente declaratória, por exemplo, a sentença que julga procedente a ação investigatória de paternidade, na sentença de procedência da demanda em ação consignatória em pagamento.

Todas as sentenças de improcedência são meramente declaratórias.

As sentenças constitutivas possuem dois momentos lógicos: um declaratório e, outro constitutivo (que opera uma modificação jurídica, determina criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica).

São exemplos de sentenças constitutivas as que deferem a adoção, a de procedência da ação revisional de aluguel; a sentença que decreta o divórcio de um casal.

Tanto as sentenças meramente declaratórias e as constitutivas proporcionam a tutela jurisdicional plena. São sentenças auto-suficientes.

Há uma correlação necessária entre condenação e execução. Condenatória é a sentença se esta serve instrumentalmente a permitir a instauração da atividade executiva. Seria condenatória a sentença que determina ao réu pagamento em dinheiro, mas não seria de tal maneira, se determinasse que o réu (sendo um pintor famoso) a elaborar um quadro.

A sentença mandamental seria uma condenação, uma exortação ao cumprimento de uma ordem ou mandamento. São exemplos de sentenças tipicamente mandamentais, a que se dá na ação de interdito proibitório, a ação inibitória e a que concede o mandado de segurança.

A sentença condenatória só serviria de título para o processo executivo. Doutrinadores distinguem a sentença executiva da condenatória baseados nos critérios de direito material, e não processual.

A teoria mais tradicional defende a classificação tríplice das sentenças definitivas,  incluem as mandamentais e as executivas no conceito de sentenças condenatórias.

A execução está fora da sentença condenatória, é exterior, não pode ser base de sua definição. A sentença condenatória é a que além de acerta a existência do dever jurídico, impõe ao réu o cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

É sentença que possui dois momentos lógicos: o primeiro referente ao acertamento da existência da obrigação e, o segundo momento, propriamente condenatório em que impõe ao réu o cumprimento de um dever jurídico (de dar, fazer ou não fazer).

Essa sentença oferece tutela jurisdicional limitada e exige atos jurisdicionais posteriores para sua efetivação. Há dois tipos de condenatórias: as que podem ser executadas e as que só podem ser efetivadas através do uso de coerção. A primeira é a sentença condenatória executiva e a segunda é a sentença condenatória mandamental.

As sentenças executivas lato sensu não podem ser admitidas como subespécie das condenatórias.  Isto porque a execução embutida no mesmo processo se dá por opção do legislador e, não em razão da natureza da sentença.(Lei 10.444/2002).

Isto porque a execução “embutida” no mesmo processo se dá por opção do legislador e, não em razão da natureza da sentença (Lei 10.444/2002).

Humberto Theodoro Junior já apontava a reação contemporânea contra o sistema de cumprimento das sentenças por meio de ação iudicati. O cumprimento da sentença que impõe obrigação de fazer ou não fazer.

Um dos pontos do direito processual que menos evoluiu foi a tutela relativa às obrigações de fazer ou não fazer, principalmente em razão de antigo dogma nemo praecise cogi potest ad factum ( o de que ninguém pode ser coagido a prestar um fato) que fazia se resolver em perdas e danos ante a inexecução por parte do devedor.

O credor poderia no máximo aspirar receber indenização o que afronta o princípio da efetividade do processo. A efetividade processual é sintetizada por Chiovenda “o processo deve dar, conforme seja possível na prática, a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo, a que tenha o direito de obter”.

Comecemos a depurar um erro de perspectiva pois os civilistas alegam que o objeto da obrigação é a prestação. Na verdade a prestação não é o fim, e, sim o meio.

O objeto da obrigação não é o ato do devedor, mas o bem jurídico que através da prestação o devedor outorga o credor.

Carnelutti esclarece que, o objeto de relação jurídica é o bem, coisa ou o corpo humano. E esse bem sobre o qual incide o interesse de um dos sujeitos que integram a obrigação (conforme os casos, interesse protegido ou direito subjetivo).

A chamada ação do devedor mediante a qual se dá o bem que é o objeto da relação revela-se em ser o meio através do qual se dá o cumprimento da obrigação.

Polacco com mesmo tom alega que o não fazer do obrigado deve ser visto como objeto do direito real (que oponível erga omnes) e cujo cumprimento exige que o obrigado abstenha-se de turbar ou esbulhar o gozo do bem.

É a atitude do obrigado (seja positiva ou negativa) que é o conteúdo da obrigação e, portanto, da relação jurídica mas não seu objeto. Polacco distingue objeto mediato que seria precisamente o bem e o objeto imediato que é a ação pela qual o devedor faz com que o credor dele goze.

Com efeito, a falta de entrega espontânea do bem e o credor obtém sua entrega mediante o procedimento executivo, o que muda não é a coisa, mas o entregador que no primeiro caso era o próprio devedor, e no segundo é órgão executivo (Poder Judiciário).

Surge um novo modelo de tutela jurisdicional relativa às obrigações de fazer e de não-fazer e que acarreta o resultado prático do processo e mais efetivo.

A regra geral antiga a conversão em perdas e danos passou a ser excepcional ( art. 461, §2º. do CPC). Também quando houver título executivo extrajudicial se terá também tutela jurisdicional específica.

Nesse caso, o executado é citado para cumprir especificamente a prestação, e caso não o faça, o credor pode exigir que o bem devido lhe seja outorgado por terceiro à custa do devedor (art. 632 e 633 do CPC).

O que diferencia o processo de execução das obrigações de fazer e não fazer não é o resultado prático, mas o fato de que no caso de se buscar efetivar uma sentença o cumprimento desta deve se dar imediatamente, sine intervallo.

Afirma-se na doutrina italiana que a execução específica é das obrigações de entrega de coisa e das obrigações de fazer e não fazer através de atos praticados por um mais terceiros à custa do devedor, assim obtém-se um resultado equivalente que conseguiria se não ocorresse o inadimplemento.

  

A execução forçada em forma específica se diferencia da expropriação forçada porque o objeto da execução coincide com o objeto da obrigação (de entregar bem móvel, de desocupar bem imóvel, de executar obra ou destruí-la, por ser esta uma violação da obrigação original de não fazer).

Pelo art. 461 CPC o processo terá duas fases distintas: o módulo processual de conhecimento (1ª. Fase) que poderá seguir o procedimento comum ordinário ou sumário conforme o valor da causa. Onde se busca a sentença que conforme o valor da causa. Onde se busca a sentença que condene o réu a fazer ou não-fazer ou ainda desfazer.

Tal sentença condenatória passa a produzir efeitos, quando iniciar-se-á o segundo módulo processual, em que se dará o cumprimento da sentença.

Essa segunda fase não é processo executivo autônomo por essa razão não precisa haver citação e, sim a intimação do devedor.

O art. 475-I do CPC impõe a execução da obrigação de fazer ou não fazer que se faz segundo o art. 461 do CPC que dispensa o processo de execução autônomo. Assim, o módulo executivo da sentença se desenvolverá no mesmo processo onde se tramitou o módulo cognitivo como uma fase complementar.

È continuação do mesmo processo onde a sentença foi proferida. A efetivação da sentença condenatória de obrigação de fazer e não-fazer deve ser determinada de ofício uma vez que o processo civil se desenvolve por impulso oficial (art. 262 do CPC).

O mesmo sistema será adotado para o caso de ter concedido a tutela jurisdicional específica com caráter antecipado (art. 273 c/c art. 461 § 3º do CPC).

O despacho inicial para o cumprimento da sentença será o que manda intimar pessoalmente o demandado para cumprir a obrigação no prazo assinado no provimento jurisdicional (ou no prazo que o juiz fixar).

A intimação pessoal é absolutamente necessária para se computar o início do prazo para o cumprimento da sentença. É comum que a praxe forense considere que o mero trânsito em julgado da sentença ou a mera ciência de seu conteúdo já seja suficiente para dar início ao prazo para que o provimento judicial.

O art. 240 do CPC estabelece que os prazos correm da intimação. Assim, proferida a sentença, têm as partes de ser intimadas desta, a bem do princípio constitucional do contraditório.

Além de dar conhecimento do teor da decisão, abre-lhe a possibilidade de impugnar o provimento.Se ocorrer o cumprimento da sentença significará mera aceitação da sentença que é fato impeditivo do direito de recorrer (art. 503 do CPC).

A intimação deve ser pessoal apesar de que a regra constante do art. 236 do CPC considere as feitas pelo Diário Oficial. Na maioria das vezes a intimação deve sr dirigida ao advogado da parte e não a esta diretamente.

Aponta o CPC quais casos em que devem ocorrer intimação pessoal à parte ( ex:art.267,§1º CPC). Em todo caso em que o fim da intimação seja a prática de um ato que cabe à própria parte, pessoalmente praticar.

Desta forma visa o cumprimento da sentença a obtenção do próprio resultado que se teria se o devedor adimplisse sua obrigação ou ainda, um resultado prático equivalente.

Sugere Alexandre Freitas Câmara na hipótese que se a pessoa vende automóvel para outra, mas não transfere para seu nome, o registro de propriedade do veículo junto ao DETRAN. O vendedor vai judicialmente e propõe a demanda que condene o comprador a tomar essa providência.

Seria mais célere e prático se intimasse o comprador a cumprir a transferência do registro junto ao DETRAN sob pena de multa.

Na fase executiva destinada a dar cumprimento da sentença não poderá o réu se defender por meio de embargos do executado.

A defesa ocorrerá por meio de petição simples e avulsa e versará de defesas processuais ou de mérito, sempre respeitadas as preclusões e a coisa julgada que já tenha formado no módulo processual de conhecimento.

Essa defesa será a impugnação prevista pelo art. 475-L do CPC. Também incidem as medidas de apoio (§ 4º do art. 461 do CPC) poderá o juiz impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente e compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para cumprimento da sentença condenatória.

Poderá também impor multa por tempo de atraso (periódica) busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

Tais medidas de apoio são enumeradas em caráter exemplificativo abrindo-se caminho para a utilização de meios sub-rogatórios e coercitivos atípicos conforme a necessidade do caso concreto, respeitadas as garantias constitucionais.

E que observe também o princípio da razoabilidade em seu tríplice aspecto: necessidade, adequação e proporcionalidade.

A multa é certamente a medida mais usada (§4º do art. 461 do CPC) mas o § 5º do mesmo dispositivo legal cogita de multa por tempo de atraso que se revela mais adequado. A referida multa é descendente direto do direito francês do instituto astreinte que é medida coercitiva de intimação que cunha uma sanção pecuniária e que não possuem natureza reparatória e sua imposição não prejudica o direito do credor à realização específica da obrigação ou o recebimento do equivalente monetário, ou ainda, a postulação de perdas e danos.

Ressalte-se que a multa, em suma, tem natureza puramente coercitiva. A multa representa execução indireta para persuadir o réu adimplir a obrigação.

A multa por atraso de cumprimento da decisão judicial de meio de coerção e poderá ser requerida pelo demandante (art. 287 do CPC) ou mesmo fixada de ofício (art. 461, § 4º do CPC), onde se fixa o seu valor e a periodicidade ( que pode ser não necessariamente diária).

O termo inicial (a quo) da multa, portanto, é o término do prazo para cumprimento da decisão judicial (que se prende a intimação pessoal do devedor para cumpri-la).

O termo final da multa (ad quem) é o cumprimento da decisão judicial ou, alternativamente, a data em que se verifica ser tal cumprimento impossível, ou ainda, a data em que o credor opta por converter a prestação em perdas e danos.

A multa deve ser fixada em valor suficiente para pressionar o devedor a cumprir a decisão judicial. Doutrinariamente se admite abertamente que esta deverá ser exorbitante, desproporcional ao conteúdo econômico do direito posto em causa, deverá ser fixado em função da capacidade econômica do devedor.

Deve ser mesmo expressiva, ou em outras palavras “pesada” para instar o devedor a adimplir a obrigação. Podendo a referida multa superar o valor da obrigação descumprida posto que não é aplicável a limitação da cláusula penal.

Aliás, a multa já fixada pode sofrer modificações de circunstâncias vindo a se tornar insuficiente ou excessiva, daí podendo ser majorada ou diminuída.

Vem como é possível alterar a periodicidade da multa (art. 461, §6º do CPC), mas essas modificações só se operam ex nunc, respeitado o direito do credor receber integralmente a multa anteriormente vencida.

Polêmica surge para apontar o momento em que se encerra o prazo para que o demandado cumpra a decisão judicial que lhe impôs o dever de fazer ou de não-fazer.

Não há no CPC regra específica, há a Lei 7.347/85 a regra o art. 12, § 2º, a estabelecer que a multa é devida desde o dia em que se configura o descumprimento mas só pode ser exigida após o trânsito em julgado da sentença.

Autores sustentam que a exigibilidade da multa se dá quando esta efetivamente vence, ou seja, a partir do descumprimento da decisão judicial. Outra corrente doutrinária entende que a multa só é exigível a partir em que se tornam preclusas as vias recursais contra a sentença.

Se a multa foi fixada por decisão interlocutória antecipatória de tutela, a multa será exigível quando a decisão se torna irrecorrível e, se a astreinte sido fixada na sentença, sendo a exigibilidade só se daria a partir de seu trânsito em julgado.

O art.12, §2º da Lei 7.347/85 disciplina o processo da ação civil pública deve ser aplicado aos processos regidos pelo CPC conforme indica Eduardo Talamini. A decisão que impôs o dever jurídico de fazer ou não-fazer se torna eficaz sendo possível a intimação do devedor para cumpri-la no prazo assinado.

Vencido o prazo, a multa então é imediatamente exigível.

Do contrário a multa perderia a sua força e Alexandre Freitas Câmara considera ser a multa logo exigível. Sua execução porém, será provisória até o trânsito em julgado da sentença (aplicando-se o art. 475-O do CPC).

O presente artigo não pretende em absoluto exaurir o tema e, as perplexidades que as leis recentemente editadas geraram em razão da falta de organicidade do vigente CPC Brasileiro, que se transformou como bem cogitou Alexandre Freitas Câmara numa “colcha de retalhos”.

De qualquer maneira, todas as mudanças efetivadas surgiram com escopo de dar maior efetividade ao processo, e garantir o acesso à justiça e a composição tempestiva e útil da lide.

Esperemos que esse fim seja mesmo atingido.