opiniodoctoris

Em sede de inquérito policial o indiciado é ouvido, em sede da instrução criminal o acusado é ouvido.
Um dos tos processuais mais relevantes é o interrogatório, pois é o momento pelo qual o juiz ouve o acusado que então possui oportunidade de prover esclarecimentos sobre a imputação que lhe é feita, e, simultaneamente colhe dados para o exercício de seu livre convencimento. É também a ocasião que o réu pode prover sua autodefesa, daí Tourinho Filho prevalentemente o considerar como meio de defesa.

Já Magalhães Noronha o aponta como meio de prova e baseia-se no capítulo III, título referente à prova do próprio Código de Processo Penal.

Assim, é ao mesmo tempo meio de prova e meio de defesa, corroborando tal entendimento assinala Florian “pelo interrogatório pode adaptar a forma de meio de defesa e meio de prova. De uma parte, o acusado busca com sua declaração defender-se e exculpar-se; de outro lado, narra os fatos e dos seus particulares e circunstâncias que constituem o delito que a ele se imputa”.(tradução da autora).

O acusado durante o interrogatório não se limita a responder conforme previa a legislação anterior.

Apesar de ser fonte de prova não é considerado tecnicamente meio de prova até mesmo devido ao princípio da verdade real. Via de regra, o acusado utiliza-se deste para rebater ou prover contestação, e, em seguida, seu defensor de forma técnica e adequada integrar a resposta à peça acusatória (denúncia) por meio da defesa prévia (ocasião em que arrolarará possíveis testemunhas sob pena de preclusão).

Reconheceu o art. 5o, LXIII da CF/88 o direito ao silêncio, ao que chamou alguns doutrinadores de silêncio constitucional, ratificando assim o entendimento de que o interrogatório é mesmo meio de defesa. E à guisa do que se sucede com processo civil, a defesa é faculdade processual e, portanto, não obrigatória.

O réu não é obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas. E nem é obrigado a prover sua auto-incriminação. Ademais, não sofrerá a sanção de uma confissão ficta, pois que inexistente em processo penal.

Mas anteriormente de que adiantaria o silêncio se este poder-se-ia prejudica-lo? Era um direito abstrato desprovido do exercício sem que houve um revés contra o réu silente.

Então o direito de calar-se em interrogatório erigido à garantia constitucional o descaracterizaria como meio de prova. É bom frisar que mesmo antes do dispositivo constitucional instituir o direito ao silêncio, outras legislações extravagantes já o expressava, como por exemplo, a Lei de Imprensa e a Lei Eleitoral.

Salienta sabiamente Ada Pelegrini Grinover “do silêncio não podem deduzir-se presunções que superem a presunção de inocência do réu”, e mesmo se ainda assim não o fosse, vigora entre nós o princípio in dubio pro reo, o libertaria igualmente.

Alega Tourinho Filho que o direito ao silêncio não passa do princípio do “privilege against self incrimiantion”, isto é, nemo tenetur se detegere que confirma que daquele direito de calar-se, sem que a autoridade possa extrair desse silêncio qualquer indício de culpa.

Então analisando conjuntamente os dispositivos previstos no art. 1, III, art. 5o, II, Art. 5, LIV e LXVII da Constituição Federal e se não há lei que obrigue o réu falar a verdade, é induvidoso eu o interrogatório é meio de defesa e, não de prova.

É pelo interrogatório que o juiz mantém contato coma pessoa contra quem se pede a aplicação da norma sancionadora. Então o julgador conhecerá o acusado tal qual o afresco da Capela Sistina onde o criador toca a criatura lhe vê em sua humanidade.

Dividem-se os doutrinadores quanto a classificar a falta de interrogatório em nulidade sanável ou insanável.

O STF, no entanto, já decidiu que a falta de interrogatório quando necessário os termos do art. 185 do CPP, constitui nulidade sanável, se não for alegada ou argüida (oportunamente, segundo os arts. 564, III e 572, I do CPP).

Tourinho Filho discorda, pois entende que a falta de interrogatório não admite sanatória. E tal curial necessidade decorre do fato de ser este um meio de defesa. E sendo a defesa uma injunção legal, que abrange não só propriamente a defesa técnica (art. 261 do CPP), mas, sobretudo também a autodefesa ou a defesa material.

Há quem entenda ser o interrogatório dispensável, desde que tenha sido ampla a defesa. Outros doutrinadores defendem que o interrogatório só é realizável no curso do processo, isto é no período que vai da citação à prolação da sentença (RT 167/48 e 157/636).

Cumpre adiantar que o STF entende que quando o interrogatório não se realizou, este é imprescindível até o trânsito em julgado da sentença final.

Dependendo da natureza jurídica vislumbrada para o interrogatório poder-se-á opinar pela nulidade absoluta ou relativa, se visto como meio de defesa será nulidade absoluta, se visto como meio de prova, e, tendo em vista que realizável a qualquer momento do curso da instrução criminal, trata-se de nulidade relativa, e, portanto, sanável.

Atualmente vigora para o réu a faculdade de não responder e ninguém é obrigado a se auto-acusar. Proibidos tosos os meios e expedientes que violem a liberdade psíquica do imputado (quais sejam: hipnotismo, narcoanálise, lie-detector, polígrafo e, etc.) que constituem constrangimento ilegal previsto como delito ao art. 146 do CP.

Se de fato possui o réu a liberdade de dizer o que quiser e de não responder isto não chega ao extremo de lhe permitir, impunemente que realize auto-acusação falsa (art.341 do CP).

No entanto, é possível que o magistrado tenha uma impressão desfavorável ao acusado silente, entretanto não se pode admitir que tal impressão se converta em indício condenatório.

Não se pode impedir o silêncio do réu e nem mesmo ameaça-lo, pois do contrário a defesa não estaria sendo ampla, nem respeitado o seu direito ao silêncio.

Assim nem mesmo em sede de inquérito policial poderá o silêncio prejudicar o indiciado assim aparelha-se o acusado com o direito ao silêncio e a assistência ao advogado no intuito de prover a instrução criminal no sentido de dar-lhe o devido processo legal.

Na fase do inquérito incumbe a autoridade policial interrogar o indiciado. E posteriormente, na fase processual, tal tarefa é exclusiva do juiz. É o ato público.

Frederico Marques aduz que: “na falta de defensor do acusado o juiz está obrigado a nomear pelo menos um patrono ad hoc, para assistir à realização do interrogatório”.

Na verdade, quando no interrogatório não se admite na intervenção do acusador e nem do defensor significa dizer que este não passa pelo crivo do contraditório.Desta forma, ocorrendo a delatio de co-réu sendo fato que necessariamente carece de contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável imprestabilidade.

É, pois, o contraditório primordial para valoração da prova (Ap. 282.871/TACrimSP, Ap. 102.516 TACrimSP).

Havendo co-réus e coincidindo seus interrogatórios numa mesma ocasião, cada um deles deverá ser interrogado separadamente de modo que um não ouça, o que o outro diz.(o que foi mantido com a nova lei).

Via de regra o interrogatório é feito oralmente e, reduzido a termos em ata de audiência. Mas nem sempre é assim. Tratando de surdo, mudo, surdo-mudo proceder-se-á conforme as regras estabelecidas no art. 192 CPP.

Se o interrogado não souber ler ou escrever, uma pessoa sob compromisso estará habilitada a entende-lo e transmitir o que declarou em juízo.

Em se tratando de acusado menor, é imprescindível a presença de curador (entenda-se, mormente que como menor incluem-se os de idade inferior a dezoito anos conforme o Novo Código Civil).

A todo o momento pode o juiz interrogar o acusado conforme prevê o art. 185 do CPP, ato inclusive pode vir a ser renovado conforme o art. 196 do CPP.

É procedimento normalmente efetuado normalmente: no inquérito policial (art.6,V), no auto de flagrante (art.304), antes da defesa prévia(art.395); no julgamento pelo júri(art.465) e no Tribunal de Justiça (art.616).

Em sede de inquérito policial o indiciado é ouvido, em sede da instrução criminal o acusado é ouvido.

Aqui, entre nós, é ato público enquanto que na Itália destaca Manzini que é sempre secreto. O interrogatório pátrio é ato estritamente da autoridade e do acusado não pode intervir nem o MP e nem o defensor exceto quando se verifique abuso daquela. A presença do defensor, contudo, é obrigatória.

Deve primeiramente ser qualificado e tratando-se de co-autoria será interrogado separadamente. O acusado pode mentir e negar a verdade, pois não é obrigado a depor, contra si. Negando a imputação que lhe é feita,s era o acusado convidado a indicar provas da verdade de suas declarações.

Do conteúdo do interrogatório pode ensejar a confissão. Não é lícito, porém, o juiz forçá-lo a tanto, nem armar ciladas, provocar contradições.

O convencimento do juiz não se forma somente através das palavras do imputado e nem o interrogatório visa exclusivamente à confissão.

É tríplice a finalidade do interrogatório: a de permitir que o juiz conheça o caráter, a índole do acusado, compreender-lhe ou captar o perfil da personalidade do acusado; transmitir ao julgador a versão dos fatos pelo acusado; verificar as reações do acusado diretamente ante a ciência da acusação que pesa contra ele. O que ratifica o entendimento de ser o interrogatório é fonte de prova.

O julgador fará as perguntas necessárias à pesquisa da verdade conforme se evidencia o item VII da Exposição de Motivos do CPP.

A confissão conforme narra Garraud considerada pelos antigos como prova por excelência, probatio probantissima, a rainha das provas.No entanto, já não mais desfruta de tanto prestígio é mesmo uma rainha destronada.

Como há de se observar nenhuma prova valerá por si, mas pelo confronto com as outras colhidas no procedimento criminal.

De qualquer modo, a sistemática processual penal deixa evidente que o ofendido não é testemunha, mas certo também é que suas declarações constituem meio de prova.

Entrou em vigor 02/12/2003 o art.9o, da Lei 10.792 alterando a Lei 7.210/1984(Lei de Execuções Penais) e o Decreto-Lei 3.689/1941(Código de Processo Penal) decretando modificações sensíveis ao interrogatório notadamente nos arts. 185 e seguinte do CPP, resvalando na defesa prévia, e na citação do réu preso (art.360) passando a determinar que se o réu estiver preso será pessoalmente citado, afastada a polêmica sobre a necessidade ou regularidade da simples requisição do Diretor do estabelecimento penal.

Dispõe o art. 185 CPP que o acusado comparecendo perante a autoridade judiciário na instrução penal deverá ser qualificado e interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado.

A nova regra assegura maior amplitude da defesa na medida em que passa a exigir que o interrogatório se verifique na presença de defensor, constituído ou nomeado.

A regra confere uma obrigação e não mera faculdade ao magistrado, de sorte que terá nomear defensor. Imprescindível assegurar o direito de entrevista reservada, ocasião em que o acusado poderá receber orientação técnica de seu defensor, nomeado ou constituído, a lhe propiciar maior segurança e meios de defesa.

Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas, sem que possa ser interpretado em prejuízo da defesa.

A matéria que era tratada no art. 187 passou a ser tratada no atual art. 188 do CPP.Tratava o art.187 do CPP de não permitir o contraditório, entendimento ratificado pelo STF conforme RT731/542, que deverá ser revisto, porquanto mitigada a rigidez anteriormente expressa.

Com a nova lei o art. 188 passa a ter a seguinte feição: “Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”.

A lei não autoriza às partes intervirem ou influírem diretamente nas perguntas feitas pelo juiz ou nas respostas apresentadas pelo acusado. Também não se autorizou formulação de perguntas e nem reperguntas feitas pelas partes ao acusada.

O que resta autorizada é a indicação de fato a ser esclarecido, com a possibilidade de nova pergunta, sempre que o magistrado entender necessário.

De qualquer maneira em brilhante artigo salienta o promotor e doutrinador Renato Flávio Marcão (em seu artigo: Interrogatório: primeiras impressões sobre as regras ditadas pela Lei 10.792, de l, de dezembro de 2003) que a lei processual penal de alguma forma permitiu alguma influência das partes nas perguntas.

Saliente-se que continua ao alvedrio do juiz a pertinência e a relevância das perguntas formuladas para depois refazê-las ou não ao acusado, é certo que uma vez indeferida deverá cuidar-se para que conste do termo conforme fora formulado pelas partes e as razões do indeferimento, como garantia a ampla defesa, o que já ventila uma possibilidade futura de discussão recursal sobre tal ponto.

Diz o novo art. 189 CPP: “Se confessar à autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam”. O que de certa forma, reafirma que a valor probatório da confissão será levado em consideração dentro do contexto probatório composto pela instrução criminal.

O interrogatório de estrangeiro mesmo que o juiz tenha domínio da língua estrangeira falada pelo réu, a presença do intérprete será imprescindível caso a defesa não disponha de igual conhecimento e formação, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, e, ipso facto pela nulidade de todo o processo penal.

O novo art. 196 revela uma faculdade de grande valor defensório para o réu e a lei permite a postulação que deverá ser feita de forma fundamentada, bem como a decisão que lhe apreciar, sob pena de nulidade. Se o pedido negado tiver sido formulado pelo representante do Ministério Público, poderá ser alegado eventual cerceamento de acusação.

É certo que tal decisão negando-se a possibilidade de novo interrogatório, não deve ser apreciado em sede de habeas-corpus.

Superada a discussão em torno da menoridade tendo em vista o Novo Código Civil e ainda a opinião de notáveis juristas entre eles Luis Flávio Gomes, Tourinho Filho e Damásio de Jesus no sentido de sustentar que a regra respingou efeitos na legislação penal e processual penal, situação ora confirmada, pois que revogado ao rt. 194 do CPP.

É curial lembrarmos que conforme bem estatuí o art. 2o, do CPP, a lei processual aplicação de forma imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, corroborado pelo art. 9o, da Lei 10.792/2003 que dispõe que a mesma entra em vigor na data de sua publicação. Assim, os novos atos a serem praticados deverão estritamente observar sua tipicidade e conformidade de acordo com os moldes previstos, sob pena de nulidade.

Em síntese, a nov alei dá ênfase na vertente defensória do interrogatório.

Gisele Leite, professora universitária.

Referências:

MARCÃO, Renato Flávio. Interrogatório: primeiras impressões sobre as novas regras ditadas pela Lei 10.792/2003. disponível na internet: http://www.ibcrim.org.br, 08.12.2003.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5aedição ver.atual. e aum. São Paulo. Saraiva, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10a. edição., ver. atualizada. São Saraiva, 2003.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Processo penal/ Série fundamentos jurídicos, 2 ªedição, São Paulo, Atlas, 2000.
 

Infelizmente a Lei 9.296/96 não conseguiu aplacar as celeumas em torno da interceptação telefônica.

É direito fundamental assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, apenas excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

Conforme prevê explicitamente o art. 5o, XII da CFRB. A grande indagação refere-se ao real significado da expressão “último caso”, se esta é aplicável somente aos casos de comunicação telefônica ou engloba também os dados. E quais os dados da comunicação telefônica ou outros estão fora desta proteção?

Sem maiores pesares interpretatórios, podemos em face do mesmo dispositivo constitucional compreende-lo divido em dois grupos: o primeiro grupo relativo ao sigilo das correspondências escritas e telegráficas; e o segundo grupo relativo aos dados e comunicações telefônicas.

É bastante comum e frugal o entendimento de que a interpretação literal de qualquer norma é sempre menos aconselhável e a pior possível e, quanto a isto bem assevera Carlos Maximiliano: “O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora) (…)” O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizavam a falta de maturidade ao desenvolvimento intelectual (…) O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos gramáticos “. (in Hermenêutica e aplicação do direito, 10a, edição, Editora Forense, páginas 121/122)”.

Seja qual for o meio de comunicação de dados, informática, via satélite, fibra ótica, infravermelho está protegido o sigilo como regra e só excepcionalmente a quebra com acesso ao conteúdo das comunicações.

O fim originário e especial da norma é condicionado pelo objetivo geral do Direito e, portanto, mutável com a vida e, que o Direito deve regular. Por isto, a interpretação literal é inadequada, pois não atualiza o conteúdo normativo.

Assim, é completamente protegido o direito à vida, a segurança social, a paz e a tranqüilidade das pessoas respeitando a dignidade humana, a cidadania e, ainda, a liberdade lato sensu.

O direito fundamental assegurado particularmente pelo inciso XII do art. 5o, da CFRB assim como os demais direitos não possuem caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão “último caso” somente as comunicações telefônicas.

É óbvio que é ultrapassado o conceito de telefonia estatuído pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (a Lei 4.117/62).
Diz o art. 4o, no Capítulo II da Lei 4.117, de 27/08/1962(Código Brasileiro de Telecomunicações) in verbis:

“Para efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou receptação de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.

Telegrafia é processo de telecomunicações destinado à transmissão de escritos pelo uso de um código de sinais. Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada e de sons.

Conceitos esses que eram adequados em 1962, porém, hoje, perde a sua devida adequação à realidade. A intenção do legislador pátrio a foi a de restringir à esfera criminal os casos de interceptação telefônica. Não há que se cogitar em interceptação telefônica no cível.

Outro aspecto intrigante é quanto se a interceptação poderia se erigir como prova emprestada? Cumpre logo defini-la:

Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery em seu Código de Processo Civil Comentado e legislação processual extravagante em vigor, 6a revista e atualizada, 2001, Editora Revista dos Tribunais, página 693.

É comentário ao art. 332 do CPC: a prova emprestada é aquela, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. Sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado (Bentham, Traité dês preuves judiciaires, in “Ouvres”, tit. II, p.367; Amaral Santos, Prova, v. I, n.208, p.352).

A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja conseqüência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes (Nery, Princ, 25, 151/152).

Para a validade da prova emprestada Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato C. de Almeida e Eduardo Talamini em obra intitulada “Curso Avançado de Processo Civil” volume 1, 5 ªedição, 2002, páginas 444 e 445, é necessário que a prova tenha sido validamente produzida, no processo de origem, e seja submetida ao crivo do contraditório, no processo onde se busca surtam os efeitos da prova.

Assim, não pode a sentença se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar.

Adiante, os doutrinadores acrescentam: “A utilização de depoimentos prestados em inquérito policial é prova inadmissível para fins cíveis, pois é sabido que o inquérito policial é peça meramente informativa, inquisitorial e sem a garantia do contraditório. Por mais que se vislumbre o princípio da economia processual, é necessário cercar a prova de garantias mínimas, entre as quais o contraditório”.Aliás, a prova emprestada sempre deverá receber do julgador a carga valorativa compatível com a situação concreta.

De fato, permanece a questão da prova emprestada como polêmica e assaz controvertida. Assim se admitirmos in casu a interceptação telefônica como prova emprestada estaríamos por via oblíqua burlando a regra constitucional que é expressa de forma taxativo quanto aos seus fins: de investigação criminal e instrução processual penal.

Assim a vigente regra proclama definitivamente o sigilo e, só admite excepcionalmente e de acordo com os fins específicos admitir a ruptura deste. È neste mesmo sentido que se inclinam também outros doutrinadores como Luiz Flávio Gomes e Vicente Greco Filho.

Alega o primeiro doutrinador: (…) “A prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser” emprestada “(ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito (…) essa prova criminal deve permanecer em” segredo de justiça “. É inconciliável com empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1o”.(Da lei 9.296/96) in Interceptação telefônica, Ed. RT, páginas 118/119.

O mestre Vicente Greco Filho justifica seu entendimento alegando que os parâmetros constitucionais são limitativos e, ainda assevera que a interceptação como finalidade de prova é somente na sede criminal pode ser utilizada.

Diferentemente Ada Pellegrini Grinover admite a prova emprestada colhida por meio de interceptação telefônica desde que o processo penal tenha se desenvolvido entre as mesmas partes.

Eis suas palavras: “O valor constitucionalmente protegido pela vedação é a intimidade. Uma vez rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar”.Por fim, conclui a balizada colega de magistério superior que seria um exagero negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. E proclama que deve prevalecer a lógica do razoável.(in “As nulidades no processo penal”, 6a. Edição, Editora RT, página 194).

Outra voz autorizada é a do Professor Paulo Rangel (em artigo Breves considerações sobre a Lei 9296/96. Jus Navigandi, Teresina, a .4,n.41, mai200. disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=195.>. Acesso em 12.ago.2003.) que apóia a primeira corrente asseverando: “Não podemos criar situações de legitimidade de uma prova que expressamente é vedada pela Constituição Federativa da República do Brasil.”

É patente a vontade do legislador em só admitir excepcionalmente a quebra do sigilo da comunicação visando à colheita de prova com o fim de se atingir a verdade real no processo (e já que não há outro meio de fazê-lo).

Não podemos confundir interceptação telefônica com escuta telefônica. Esta é a captação feita por terceira pessoa da comunicação entre dois ou mais interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles (grifo nosso).

Aquela é a mesma captação feita por terceiro entre dois ou mais interlocutores, porém com o conhecimento de um deles ou de alguns deles.(grifo nosso) e denomina-se escuta telefônica.

É bom frisar que apesar de ser estranho a comunicação telefônica entre três ou mais pessoas, porém, atualmente já existe um serviço telefônico oferecido chamado “reunião” e que possibilita que onze ou mais pessoas possam em determinada ocasião conversarem entre si, como se estivessem juntas no mesmo local em reunião ou conferência. É possível que tal ligação telefônica seja interceptada para fins espúrios, como por exemplo, espionagem industrial, seqüestros, concorrência desleal e, etc…

Assim, só para melhor exemplificar, se ocorrer interceptação da comunicação por pessoa não participante da reunião e, sem o conhecimento das demais haverá interceptação telefônica. Porém, havendo conhecimento de algum participante da reunião, haverá escuta telefônica.

A escuta ambiental não está disciplinada na Lei 9.296/96 bem como a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação). Mas podem estar englobadas pelo inciso X do art. 5o, em confronto com inciso LVI do mesmo art. 5o, da CFRB.

O art. 2o, da Lei 9.296/96 inverteu as condições necessárias para a interceptação telefônica, olvidando de enumerar em quais casos seriam admissíveis, mas infelizmente não o fez.

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal deixa clara a presença do fumus boni iuris cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis, correspondendo assim ao periculum in mora. Diante tais pressupostos evidencia-se tanto a necessidade como a urgência da medida cuja natureza jurídica é cautelar.

Quando a Lei 9.296/96 se refere a fato investigado claro está a interceptação telefônica somente poderá ser realizada para apurar fato pretérito e não futuro.

Não poderá ou não deverá ser concedida a medida cautelar de interceptação telefônica para se investigar a vida de determinada pessoa, se a mesma vai ou não cometer um ilícito penal mesmo tratando-se de pessoa com antecedentes criminais.

O dispositivo legal refere-se à infração penal punida no máximo com pena de detenção exclui todas as contravenções penais por força do art.5o, da Lei das Contravenções Penais.

Admitindo-se, portanto somente nos crimes punidos com reclusão e, portanto, considerados graves. Atualmente em face da Lei 9.099/95 temos infrações penais de menor as infrações penais de menor potencial ofensivo com facilitada transação penal visando a despenalização.

O que significa dizer que não há crime punido com a pena máxima de reclusão igual ou inferior a um ano.

 

É inovadora a espécie de infração penal criada pela Lei dos Juizados Especiais Criminais: a de médio potencial ofensivo cujo mínimo cominado em abstrato for igual ou inferior a um ano admitindo, assim, a suspensão condicional do processo.

 

Há de se cogitar então da real praticidade em se admitir a interceptação telefônica (mesmo que excepcionalmente) numa infração penal que, uma vez apurada, será oferecida denúncia com o pedido de suspensão condicional de processo.

 

De certo que o legislador não pretendeu permitir a interceptação a fim de apurar um furto simples que admitirá uma possível suspensão condicional do processo conforme os termos do art. 89 da Lei de Juizados Especiais.

No entanto se durante a interceptação descobrir-se à prática de um roubo praticado pelo investigado. A prova seria lícita.

Como será lícita toda interceptação realizada nos estritos limites da lei, tudo que dela advier deve ser considerado como prova lícita em conseqüência do respeito à ordem jurídica.

E, mesmo se o delito descoberto seja apenado tão-somente com detenção ter-se-á ainda prova lícita. Impõe a lei, em seu § 2o, do art. 6o, da Lei de interceptação telefônica impõe que haja a lavratura de um auto circunstanciado contendo breve resumo das operações realizadas e informações colhidas e encaminhar ao juiz para que adote as providências do art. 8o, do mesmo diploma legal.

Se houver conexão entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-ão as regras atinentes à conexão prevista nos arts. 76 e seguintes do CPP. Caso contrário, aplica-se à regra do art. 40 da Lei Processual Penal, ou seja, o juiz remete ao Ministério Público desde que se trate de crime de ação penal pública.

O legislador da Lei 9.296/96 conferiu legitimidade a autoridade policial e ao MP para requererem a medida cautelar de interceptação telefônica e, estabeleceu a possibilidade do juiz concede-la de ofício, porém silenciou sobre a legitimidade do querelante (o titular exclusivo da ação penal privada).

Acredito que a lei também não impediu a existência de igual legitimidade, excluindo os delitos apenados com detenção e, neste caso, excluídos por determinação legal (art. 2o, III, da Lei 9.296/96).

Assim em se tratando dos delitos previstos nos arts. 213 e seguintes do CP onde a pena é de reclusão, é admissível a interceptação telefônica desde que presentes os demais requisitos exigidos pela lei.

A doutrina se atormenta em frente à legitimidade conferida ao juiz criminal de conceder de ofício, a medida. Há alguns autores que entendem ser inconstitucional, pois vulnera o modelo acusatório do processo.

A CFRB atribui aos juízes que tem competência pra processar e julgar, mas não para investigar principalmente no âmbito extraprocessual.

Luiz Flávio Gomes ainda preleciona que “Tomar a iniciativa da prova compromete psicologicamente o juiz em sua imparcialidade”. Tanto o Professor Paulo Rangel como a autora ousa divergir, pois entendemos que o princípio do livre convencimento motivado e o princípio da verdade real estão em perfeita harmonia com a previsão legal.

No Direito Processual moderno o juiz está reintegrado de sua própria consciência, baseado até nos termos da Exposição de Motivos do CPP que decreta que o juiz deixará de ser expectador inerte da produção de provas, sua intervenção é curial para também ordenar de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade.

Nada obsta que se conceda a interceptação como cautelar incidental e possa ser deferida pelo juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o sistema do livre convencimento.Ora, se sustentarmos a tese contrária, o Juiz também não mais poderia decretar prisão preventiva ou ainda busca e apreensão.

É destacável a distinção que no curso do inquérito policial não pode e não deve o juiz conceder de ofício a interceptação, porém, no curso do processo nada impede que o faça.

A este respeito Marcellus Polastri Lima atesta: (…) “na fase inquisitiva preparatória não pode haver ingerência judicial, a não ser em razão de medidas cautelares e controle de legalidade, sendo que o destinatário das investigações criminais, em caso de ação penal pública, conforme a norma constitucional do art. 129, I da Lei Maior, é sempre o Ministério Público”.(MP e persecução criminal, Ed. Lumen Iuris, pág. 53).

A natureza jurídica da decisão que concede ou não a interceptação telefônica deve ser analisada pelo momento em que é concedida e pelo princípio que a informa. Sendo medida cautelar preparatória concedida na fase inquisitorial, trata-se assim de ato judicial.Tratando-se de medida cautelar incidental tratar-se-á de decisão interlocutória.

A medida cautelar preparatória ou incidental deve ser concedida sob segredo de justiça e inaudita altera pars. Como decisão judicial (na fase de inquérito) não cabe recurso por parte da autoridade policial. Porém, o MP possui a legitimidade para impugnar a decisão que concede ou não a interceptação telefônica (em quaisquer fases).

Cogita-se ser cabível o mandado de segurança, pois há necessidade de defender o direito líquido e certo do Ministério Público em face do art. 129, incisos I, VII, VIII da CRFB.

É ainda recomendável o mandado de segurança para evitarmos o inconveniente da ausência de contra-razões recursais caso o intérprete entenda que a medida judicial cabível seja o recurso de apelação com fulcro no art. 593, II do CPP.

Outra questão é quanto à possibilidade do assistente de acusação poder ou não requisitar a medida cautelar de interceptação. E a hipótese se encaixa perfeitamente no art. 271 do CPP, sendo possível, pois a omissão da lei não impede que o intérprete aplique a analogia, ou os princípios gerais do direito nos exatos termos do art. 4o, da LICC e do art. 126 CPC.

Como medida cautelar de caráter excepcional, com sigilo e com prazo de duração de 15(quinze) dias renovável por igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A contagem do prazo deve ser regida pelo art. 10 do CP e não pelo § 1o, do art. 798 do CPP (pois é mais vantajoso para o réu).

Entende-se pro degravação como sendo a transcrição da gravação telefônica, representando a documentação do meio de prova. É mesmo palavra do “jurisdiquês brasileiro” e não do idioma pátrio.É necessária, portanto a degravação para que posteriormente o acusado possa exercer o contraditório diferido para através da competente perícia de espectrograma capaz de comprovar tanto a autenticidade da voz como a integridade do material onde está gravado.

Mediante o princípio da publicidade interna restrita exigiu o princípio do contraditório diferido. O contraditório é dogma constitucional e não pode deixar de ser observado no curso do processo regularmente instaurado.

O princípio do devido processo legal (segundo a lei e através da lei) após a colheita da prova, necessária a elucidação do fato, sem, a qual, o processo será manifestamente nulo. Assim a indispensabilidade da interceptação telefônica como meio de prova é um dos requisitos cabais para sua validade.

É mais oportuna ao exercício do contraditório, a fase após a anexação dos autos apartados ao processo criminal na fase prevista nos arts. 407 e 502 do CPP. A menção da lei ao art. 538 CPP (conforme elucida o art. 8o, parágrafo único) é equivocada, pois se refere aos crimes apenados com detenção quando não se admite a interceptação telefônica.

Sendo cautelar e de índole eminentemente processual aplica-se desde de logo sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei anterior (princípio da imediatidade – art. 2o, do CPP).

A Lei 9.296, de 24/7/1996 veio substituir a Lei 4.117/62 regulamentando o inciso XII do art. 5o, da CFRB. Antes vigorava o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva. Em paralelo vigia também o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações que in verbis: “Não constitui violação de telecomunicação:

I – a recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou com cooperação esteja legalmente autorizado;

II - o conhecimento dado;
a)ao destinatário da telecomunicação ou a seu representante legal;

b) aos intervenientes necessários ao curso da telecomunicação;

c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens imediatas estiver servindo;

d) aos fiscais do governo junto aos concessionários ou permissionários;

e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.”

Parágrafo único: “Não estão compreendidas nas proibições contidas nesta lei, as radiocomunicações destinadas a ser livremente recebidas, as de amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, as transmitidas nos casos de calamidade pública”.

Algumas decisões judiciais e balizadas opiniões doutrinárias sustentavam a compatibilidade do art. 57 do CBTELECOMUNICAÇÕES com a garantia constitucional. Prevalecendo que nenhuma norma constitucional instituiu direito absoluto, devendo ser compatibilizada com todo o sistema jurídico.

Com a CFRB de 1988 pretendendo aplacar a enorme celeuma esta veio a assegurar o sigilo instituindo a ressalva nos termos do art. 5o, XII.

Outra polêmica é quanto à recepção ou não do referido art. 57 ou se haveria ainda a necessidade de norma específica regulamentadora.

O STF no julgamento do HC 73351-4 SP em 09/05/1996 concluiu não estar o aludido dispositivo recepcionado, dependendo, pois o texto constitucional de lei específica para tornar-se eficaz, de modo a partir de 1988, por falta de regulamentação, e até a edição de norma legal específica, não se admitira a interceptação em nenhum caso.

A chamada gravação clandestina ou ambiental não é interceptação, nem está disciplinada pela lei 9.296/96 e, também inexiste tipo penal que a incrimine.

O sigilo existe em face de terceiros e não entre os interlocutores, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação sua validade como prova dependerá se violou ou não a privacidade ou intimidade, e se há justa causa para gravação.

A Lei 4.117/62 que institui o CBTELECOMUNICAÇÕES não foi recepcionado assim encontra-se revogado, ante a colidência imediata ou discrepância mediata com texto da Carta Magna assim entende a predominante doutrina e grande parte da jurisprudência nacional.

O STF entendeu que o dispositivo foi recepcionado, dependendo de regulamentação específica, pois do contrário, não se admitiria a interceptação em nenhum caso. E, neste contexto veio a Lei 9.296/96 regulamentar parcialmente a questão, pois restam ainda novas celeumas que somente serão dirimidas através da sábia jurisprudência.

A lei não disciplina a interceptação realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores.

Vicente Greco Filho entende que tanto a gravação clandestina ou ambiental e a interceptação consentida por um dos interlocutores são irregulamentáveis, pois que fora do âmbito do inciso XII constitucional doa rt. 5o. e, sua licitude, bem como a de prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade, bem como o estado de necessidade e a defesa de direito.

Não é aplicável a Lei 9.296/96 quanto à autorização judicial porque o Poder Judiciário brasileiro não exerce função consultiva e, no caso de jurisdição voluntária, atua somente nos casos expressos em lei.

Vicente Greco Filho consigna a posição no sentido de que os titulares do sigilo das telecomunicações são os interlocutores e estão protegidos constitucionalmente, e não o dono do direito de uso da linha telefônica.

Não pode o titular do direito de uso da linha interceptar gravando ou ouvindo, conversas de terceiros, salvo evidentemente, se providenciada a interceptação nos termos e com as cautelares da lei, com autorização judicial.

Excetuando se em virtude de norma empresarial, inexista o sigilo das comunicações com telefones da empresa do conhecimento daquele que fala ao telefone. Caso contrário chegaríamos ao despautério de que aquele que fala em telefone público não teria a garantia de sigilo das comunicações, pois o titular do direito de uso da linha é do poder Público.

Portanto, o sujeito passivo ou a vítima, portanto é a pessoa que fala e não o titular formal do direito de uso da linha.

A interpretação de Vicente Greco Filho sobre a expressão “no último caso” refere-se apenas às comunicações telefônicas. É bom ressaltar que a garantira de sigilo é plena no que tange à correspondência.

Daí decorre ser inconstitucional o parágrafo único do art. 1o, da Lei 4.296/96, pois não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Já o art. 2o, da referida lei teve uma lamentável redação não indicando taxativamente os casos em que não será admitida a interceptação. Dando a entender erroneamente que a interceptação seja a regra, o que não é verdade, pois a regra é o sigilo e a interceptação é a exceção.

Quanto à possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, pois muito ampla. Há de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos na questão: não se pode sacrificar o sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não envolva bens jurídicos de maior valor, daí sua apenação ser reclusão.

Os demais incisos do mesmo artigo segundo contêm conceitos abertos, imprecisos ou indeterminados, e a primeira hipótese acrescenta mais uma gradação ao termo indícios no processo penal.

Quanto o conceito de indício segundo Edgar Magalhães Noronha é prova indireta porque a representação do fato a provar se faz através de construção lógica-crítica. O CPP define indício no seu art. 239 e Tornaghi critica tal acepção codificada no que se refere à indução que consiste passar do particular ao geral, concluindo-se, uma lei geral.

Ao passo que a dedução dá-se o contrário: conhece-se a lei geral, sabe-se que um fato produz sempre determinado efeito, de modo que ele ocorrendo, deduz-se o efeito que se verificou ou se verificará.É comum invocar-se a indução ao se tratar de indício e se distingue indício e presunção. Indício é um fato, ao passo que a presunção encontra sua fonte na experiência.

Assim, o indício é uma circunstância certa e que se realizou enquanto que, na presunção, considera-se como realizado um fato não provado, fundando-se, entretanto na experiência.

O raciocínio indiciário é um silogismo composto de premissa maior (geral), de premissa menor (o fato ocorrido em particular) e a conclusão lógica (prática do delito).Freqüentemente se confundem indício e presunção já que não poucas vezes as leis de um indício tiram uma presunção.(ex vi art. 302, IV CPP). É tanto mais relevante e forte o indício quanto mais estreita for sua relação com o fato.

Alguns doutrinadores têm no indício uma prova de menor valor, indireta. No entanto Manzini afirma: “Ao que interessa ao direito processual, ou seja, ao que se refere à livre convicção do juiz, a força probatória dos indícios, é ao revés, igual a qualquer outro elemento de prova”.

A verdade é que o indício pode gerar a certeza e, em outras vezes, apenas uma simples probabilidade. Claro que a prova indiciária pode ser invalidada não só contra-indícios como por qualquer outra prova.

Assim o texto da Exposição de Motivos do CPP reitera plenamente o valor do indício; “Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra” (item VII).

Para alguns doutrinadores e, ainda em certas legislações, a prova meramente indiciária, não serve como fundamento de sentença condenatória, pois esta clama certeza e a prova in casu jamais poderá levar ao induvidoso. Pois incompatível com o princípio da verdade real.

Exemplo clássico é o sistema legal norte-americano em particular o processo penal. E na mesma esteira seguem outros sistemas descendentes do common-law.

É bom frisar que a mera suspeita ou fatos indeterminados não autorizam a interceptação. É, pois curial que haja vinculação de alguém ao fato criminoso específico punido com reclusão.

A discussão da licitude ou não da prova decorre em três casos: em virtude da ilicitude do próprio meio (que não respeita à integridade da pessoa humana); em virtude da imoralidade ou impossibilidade de sua produção, e, em virtude da ilicitude de sua origem.

A CFRB foi expressa em não admitir as provas obtidas por meios ilícitos (que goza de aparente taxatividade), assim se a interceptação não obedecer aos preceitos legais e os parâmetros constitucionais, a prova com ela obtida não poderá ser utilizada, bem como as dela conseqüentes.

Também se deve apreciar o valor da prova obtida por meio de interceptação de acordo com a idoneidade técnica. Passando o conteúdo probatório pelo crivo do sistema da persuasão racional e, ainda o confronto com as demais provas e da confiabilidade de quem a colheu.

No caso de gravação para atestar sua idoneidade técnica, não fica excluída a possibilidade de perícia para identificação das vozes e para constatação da própria integridade e autenticidade da fita.

O juízo de legalidade sobre a interceptação é feito antes da ponderação do valor e de autenticidade técnica. Já o juízo de autorização de realização da prova é provisório, e sem contraditório, de modo que o juízo definitivo somente pode ser o do juiz da causa principal (ainda que orgânica e fisicamente o mesmo) após a atuação da ampla defesa.

Com as devidas cautelas recomendadas tanto pela doutrina como pela hermenêutica cabe ressaltar que a interpretação das normas penal da legislação penal especial visa prover a descrição típica e, não como mera referência de antijuridicidade, mas como comportamento selecionado e merecedor de repressão penal, excluindo, portanto da incriminação de comportamentos não previstos ou insignificantes.

A interpretação restritiva não é se traduz em ser literal. No que tange aos tipos omissivos, o próprio conceito normativo de omissão é mesmo baseado no dever jurídico de evitar o resultado; há de se considerar ainda a exclusão de causalidade em virtude de causa superveniente relativamente independente.

Vencedora a tese finalista desde da Reforma Penal Brasileira de 1984, esta demonstrou que tanto o dolo e a culpa encontram-se no tipo, sublinhando-se particularmente a importância dos elementos normativos e subjetivos imersos no tipo penal.

Assim, finalmente o art. 10 da referida lei prevê crime que consiste em realizar a interceptação indevida e quebrar o segredo de justiça. Porém estes podem ocorrer em momentos diferentes, por agentes diferentes e que serão tratados separadamente e apropriadamente.

Referências:

Greco Filho, Vicente Interceptação telefônica: considerações sobre a lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996 / Vicente Greco Filho São Paulo: Saraiva, 1996.

Raboneze, Ricardo Provas obtidas por meio ilícitos / 2 ed., Porto Alegre, Síntese, 1999.

Burgarelli, Aclibes Tratado das Provas Cíveis São Paulo. Juarez de Oliveira, 2000.

Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume I SP, Ed. RT,2002.

 

Nery Junior, Nelson CPC Comentado e leg. proc.civil extravagante em vigor: 6 ed.ver.atual. Sp, Ver. Dos Tribunais, 2002.

Rangel, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9.296/96 Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n.41, mai. 2000. Disponível em http: // www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=”195″

 

Linhares Neto, Benon. Da escuta telefônica clandestina. Jus Navigandi, Teresina, a.1 , n.15, jun.1997. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=192Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro.(volumes 1, 2 e 3) São Paulo. Saraiva, 1998.

 

Exercícios de fixação de aprendizagem:

1.A teoria contratual em face do CDC sofreu modificações e redimensionamentos. Quais foram? Exemplifique.

2. Segundo o dogma da autonomia da vontade, apenas a vontade tem o condão de criar direitos e obrigações contratuais para as pessoas, restando à lei um espaço para atuar somente supletivamente ao querer das partes. E, quanto a autonomia privada?

3. Não se confunde liberdade de contratar e liberdade contratual. Conceituar.

4.Importante princípio que norteia a nova teoria contratual é o princípio da tutela do cotnratante débil, ou seja, aquele que se encontra em situação de inferioridade na relação negocial. Distinguir hipossuficiência de vulnerabilidade. Quais são os tipos possíveis de vulnerabilidade do consumidor?

5.Ao lado da proteção garantida ao consumidor individual, ainda confere o CDC a proteção ao que chamamos de coletividade de consumidores, assim estabelecido pelo parágrafo único do segundo artigo. Distinguir interesses coletivos propriamente ditos, interesses difusos e interesses individuais homogêneos.
E aponte os meios para protegê-los e respectiva legitimidade (ativa).

O CDC criou, sem dúvida, novos símbolos e, ipso facto uma linguagem própria, dentro de um novo sistema legislativo. O art. 5º, inciso XXXII da CF estabelece que o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor.  

No art. 170, inciso V da Lei Maior, a categoria de consumidor é considerada princípio geral da atividade econômica: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:” … V – defesa do consumidor. 

Assim, a defesa do consumidor é considerada um princípio constitucional, uma garantia constitucional, dada a importância e relevância desse tema nos planos nacional e internacional. Na realidade, o CDC é um microssitema, na medida em que regula APENAS a relação de consumo, dentro do macrossistema que é o Código Civil. 

Traduz uma técnica legislativa moderna pois somente as relações de consumo são disciplinadas pela CDC, restando revogadas as normas do Código Civil, Penal, Comercial, Processo Civil, Processo Penal e demais leis esparsas sempre prevalecendo a norma específica. 

Somente nos casos omissos é que se pode aplicar às relações de consumo, o disposto nas leis codificadas e extravagantes, aplicação que se dá por extensão ou por analogia.  O CDC emprega linguagem técnica e usa também expressões naturais, como por exemplo, a prevista no caput do art. 4º do CDC. 

Os sujeitos da relação de consumo são o fornecedor e consumidor, tendo por objeto produto ou serviço. Merecida análise deve-se fazer a figura do consumidor que é quem se utiliza de um bem ou serviço colocado no sistema econômico por um profissional. 

Ao definir o consumidor, no art. 2º(caput) do CDC, acrescentou a expressão “destinatário final” para que fossem evitadas maiores indagações sobre a existência ou não da figura do consumidor em casos concretos. Podendo ser pessoa física, jurídica, entes despersonalizados, sociedade de fato, quaisquer formas de cooperativas. 

E, também definiu a figura do fornecedor em seu art. 3º , bem como produto e serviço conforme expõem os parágrafos primeiro e segundo do art. 3º do CDC.
 

Contrariando o afamado adágio que omnis definitio periculosa este in jure o legislador pátrio elaborou várias definições, mas há quem sustente que ser uma impropriedade em face da constante evolução das relações sociais. 

De qualquer maneira, a mens legislatoris foi no sentido de se evitar a interpretação inadequada e, por via de conseqüência a má interpretação da lei o CDC trata desiguais de forma desigual, deixando evidenciado em seu inciso I do art. 4º o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, além de adotar conceitos e princípios que devem nortear as relações entre consumidor e fornecedor, ao tratar da política nacional de relações de consumo. 

Trata-se de tutela especial protetiva ao consumidor. Sendo protegido tanto no aspecto substancial como também no processual. Desta forma, a relação entre fornecedor e consumidor, tornou-se mais equânime. Podendo-se argumentar que não há violação do princípio da isonomia, ou ao art. 5º caput da CF haja vista que essa desigualdade é reconhecida pela própria lei. 

Ensina Nelson Nery Júnior que dar tratamento isonômico às partes significa tratar os iguais igualmente, e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
 

A igualdade significa a isonomia real, substancial e, não meramente formal. Técio Sampaio Ferraz Junior ao tratar do tema direito e justiça, aduz que: …”o princípio da igualdade imprime à justiça um caráter de racionalidade que preside permanente e constantemente o sentido do jogo sem fim do direito. O direito é um jogo de igualdades e desigualdades.

No decorrer do jogo, porém, as jogadas ou atos de jogar são decodificações, fortes ou fracas, que admitem variedade e composições nem sempre universalizáveis no tempo e no espaço.

Por isso, se a justiça, no seu aspecto formal,  exige igualdade proporcional e exclui a desigualdade desproporcionada como princípio sem o qual não há sentido no jogo jurídico, no seu aspecto material se denuncia um campo de probabilidades e possibilidades que tornam a justiça o problema que dá também sentido ao jogo ”. 

Não há no CDC qualquer violação à Carta Magna e, apenas trouxe a real possibilidade de se decidir com justiça as relações de consumo. 

Daí, justifica-se plenamente o enunciado pelo art. 6, VIII do CDC que versa da inversão do ônus da prova.  Como microssistema o CDC possui uma linguagem própria porém, nem sempre é fácil identificar se a relação é ou não de consumo.

Somente por meio da produção de provas é que se torna possível constatar se as normas consumeristas terão aplicação ou se refere relação entre particulares clamando a aplicação do direito comum.

 A autonomia do direito do consumidor significa que não é mero ramo do direito civil ou comercial, nem querer isolá-lo dos demais ramos jurídicos, mas ao contrário ressaltar que sua estrutura gira em torno de um núcleo particular que é uniforme e coerente, o que lhe dá o contorno de regime especial dotado de princípios, conceitos, institutos e método interpretativo próprios. 

A autonomia do direito do consumidor também não veda o “diálogo das fontes” pois é nítida sua multidisciplinaridade que informa todo novo sistema. O presente artigo deseja apenas dar uma introdução didática ao direito do consumidor que tanto aviva em nós a cidadania e a necessidade de vivermos num Estado de direito.

Olá mundo!
Prezados leitores

Prezadas leitoras

Prezados alunos e alunas

Prezados internautas

Esse blog destina-se a divulgação de material didático ligado a diversas disciplinas do curso de Direito em suas variadas extensões ( graduação, pós-graduação lato sensu e stricto sensu).

Haverá artigos jurídicos, exercícios propostos, gabaritos. E, fóruns movidos com discussões sobre as mais controvertidas questões sobre o direito pátrio.

Sua participação é importante. Você é o principal personagem de sua aprendizagem!

Seja bem-vindo(a)!

Opine e comente os textos e exercícios lidos.

Abraços cordiais e acadêmicos

Gisele Leite

 Resumo: O artigo elucida didaticamente o procedimento criado pela Lei 11.441/2007 e o intuito do legislador em facilitar mediante certos requisitos a dissolução da sociedade conjugal e do casamento sem necessidade de homologação judicial. Aponta igualmente a tendência desburocratizante do direito de família contemporâneo, sem deixar de enfatizar as importantes tutelas protetivas à família e aos hipossuficientes. 

Abstract The article elucidates the procedure didactically created by 11,441/2007 Law and the intention of the legislator in facilitating by means of certain requirements the conjugal marriage and dissolution of the corporation without necessity of judicial homologation. It equally points the desburocratizante trend of the family law contemporary, without leaving to emphasize the important protetivas guardianships to the family and the hipossuficientes 

Palavras-chaves Key wordsSeparação Judicial. Divórcio Procedimento cartorário ou extrajudicial. Lei 11.441/2007 Judicial Separation. Divorce procedure cartorário or rendition. Law 11.441/2007. 

O humanismo iluminista do século dezoito já propunha que o ser humano e sua dignidade fosse o centro e o valor fundamental de todas as ciências, impondo assim também que fosse a preocupação máxima de todo ordenamento jurídico, de todo sistema jurídico. 

De fato, as normas são feitas para a pessoa, para sua plena realização existencial e social, devendo garantir o mínimo de direitos fundamentais aptos a fornecer-lhe e manter a vida com dignidade. 

Nesse sentido, andou bem o legislador pátrio ao substituir no Código Civil de 2002, a expressão “homem” pelo vocábulo “pessoa”. O que bem traduzir a repersonalização de todo o direito civil brasileiro e, porque não ousar dizer de todo o direito privado. 

Nesse particular ressalta a boa doutrina o quão marcante foi a Constituição Federal Brasileira de 1988, alcunhada de “constituição-cidadã” imprimindo significativa alteração de valores e paradigmas. E efetivamente erguendo como valor crucial o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana provendo uma releitura especial de todo o direito privado e quiçá do Estado Liberal. 

Cuidou o legislador pátrio de garantir que qualquer violação ou ameaça de violação de direitos reconhecidos tivesse direito de acesso amplo à ordem jurídica (art. 5º,XXXV da CF) que garante não apenas o acesso ao Poder Judiciário, mas efetivamente ao direito que deve ser socorrido por tutela jurisdicional justa, adequada, eficaz e preferencialmente célere. 

Já clamava Rui Barbosa que justiça tardia, é nenhuma justiça. 

Daí, o legislador infraconstitucional que não tardou em se preocupar com a presteza dessa tutela jurisdicional passando até a provar as conhecidas tutelas de urgência, a tutela cautelar e o poder geral de cautela do magistrado. 

Aliás, na seara processual há alguns anos estamos sob fluxo das sucessivas ondas reformistas do nosso CPC, principalmente desde de 1994 tudo em prol de se re-construir uma sociedade mais justa e solidária. 

No meu modesto sentir, o garantismo é sem dúvida o ressurgimento desse humanismo iluminista e que vem a fornecer caráter verdadeiramente instrumental ao direito tanto material como processual. 

O ideal constitucional vem em busca da liberdade de maneira que seja tão fácil casar como descasar, sem abandono de proteger a prole e o hipossuficiente na questão. 

A promoção da integridade e da dignidade humana se estende desde do seu aspecto físico, psíquico ao intelectivo que devem corresponder aos direitos concretizados. É certo que a separação e divórcio não são um mal para a sociedade, mas veramente um “remédio para um mal”. 

Infelizmente os procedimentos dissolutórios do casamento são lentos e penosos, principalmente quando temos o litígio entre as partes envolvidas. Veio então, a Lei 11.441 de 2007 retirar a intervenção do Estado do âmbito da vida privada dos cônjuges, extinguindo uma indevida intromissão que atentava contra a dignidade humana. A nova planilha axiológica constitucional clama sempre por vigorosa atualização legislativa que promova a restauração da liberdade, acabando com a obrigação de se permanecer casado contra a vontade, facilitando a dissolução da sociedade conjugal. 

Vem o Direito Civil brasileiro a materializar normas que efetivem as garantias constitucionais, preservando a dignidade da pessoa humana e, em especial, o direito à liberdade de autodeterminação. Não pode o processo civil servir de entrave ao exercício desses direitos fundamentais e garantias que estão respaldadas expressamente na constituição pátria. Desta forma, veio o direito civil disciplinar a ruptura da sociedade conjugal no mesmo diapasão que disciplina a liberdade de casar. 

Tanto o tempo mínimo exigido como a demora da prestação jurisdicional juntamente com a injuriosa burocracia são elementos perniciosos à pacificação social e fere de forma fulminante o direito ao acesso à justiça. 

Não deve o due process of law ser responsável pela demora na prestação jurisdicional a efetividade do processo vez que deixa de garantir a entrega da solução judicial através da tutela adequada com a regulamentação da real situação social dos cônjuges. 

Bem sábio se revelou o Desembargador Luiz Fux ao identificar “o tempo é um inimigo contra o qual o juiz luta desesperadamente, no afã de dar a resposta judicial o mais rápido possível” (…). 

Garantir a maior efetividade aos direitos materialmente assegurados pelo sistema jurídico vigente, explicitando um caráter instrumental ao processo civil para promover a justiça de forma célere e adequada o quanto possível. 

A efetividade é fim primacial do processo civil mesmo em jurisdição voluntária pois que promove a entrega da tutela jurisdicional e a igualdade entre os cidadãos(não só a igualdade processual, mas sobretudo, a substancial). 

A Constituição Federal do Brasil na qualidade de fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico e que subordina todas as demais normas, sendo tal o sentido de sua supremacia, servindo, ainda, de garantia externa para execução dos preceitos das normas infraconstitucionais (cf. Anabelle Macedo Silva in Concretizando a Constituição).

Gustavo Tepedino assimila a revigoração dos institutos do Direito Civil que se encontrava defasado da realidade contemporânea, passa pela interpretação civil-constitucional e pela revigorante dinâmica do “diálogo das fontes”. 

A simplificação do procedimento dissolutório conjugal e de inventário que passou a vigorar com Lei 11.441/2007 fundamenta-se nas formas consensuais. E ganha providências administrativas através de escritura pública, quando as partes interessadas forem maiores e capazes e dês que estejam acordes as partes. 

Frise-se, portanto, não se aplica a todas formas de dissolução conjugal. Criticou Leonardo Greco ao afirmar textualmente:  “(…) parece claro que a reconciliação do casal deixou de ser o objetivo da intervenção do juiz na separação matrimonial. Quando os cônjuges vêm à presença do juiz, já estão fazendo um grande esforço de se comportarem com civilidade, criando obrigações jurídicas recíprocas inspirados em princípios éticos ou religiosos de responsabilidade familiar ou em interesses econômicos relevantes.

Será que o juiz deve criar dificuldade à consumação desses vínculos, insistindo na conveniência do restabelecimento da vida conjugal? Muitos juízes, muitas vezes instigados por membros do MP inexperientes, opõem dificuldades à homologação de separações consensuais que os advogados passaram meses negociando, em busca de redações ideais de determinadas cláusulas.

Com isso, ou forçam o casal a concordar com o que não quer e que não vai ser cumprido ou levam ao impasse, que muitas vai ser desastroso para a parte mais fraca, porque o mais forte não transige e, depois de dois anos está livre do casamento do mesmo jeito, pelo divórcio direto.” (cf. Jurisdição voluntária moderna,). 

O atual CPC brasileiro sem dúvida, tornou-se uma extensa “colcha de retalhos” o que nos faz vislumbrar a necessidade de nova codificação processual que seja harmônica, orgânica e sintonia com a tendência atual da CF e, os novos paradigmas do direito material vigente. 

Assinala com veemência Alexandre Freitas Câmara que o CPC brasileiro perdeu completamente sua identidade, perdeu a coerência e, isto não se resgata por meio de reformas setoriais que atua como mero paliativo.

A construção de um direito mais justo, solidário e humano requer a simplificação procedimental principalmente para o direito da família. De modo que “estar ou não casado” é opção exclusiva de cada um dos cônjuges, não sendo necessária a interferência do Estado nessa vontade.Nesse sentido é meritória a contribuição de certos doutrinadores entre eles a Des. Maria Berenice Dias, Jander Maurício Brum, Belmiro Pedro Welter, Cristiano Chaves de Farias e Marcelo Zenkner.

E, ante a rigidez do direito positivo anterior muitas decisões mitigavam a dureza e a insensibilidade dos trâmites processuais.Não se pode esquecer que a nova lei em comento veio a superar a antiga exigência de homologação judicial das dissoluções conjugais.

Representava naquela ocasião uma dentre tantas participações estatais dentro da intimidade da vida privada do cidadão, a dita homologação era indispensável para a produção de efeitos da dissolução matrimonial.

Tal exigência por alguns entendida como condição de eficácia da sentença que formalizava o acordo entre os cônjuges tinha como principal pressuposto que o único modelo de família legalmente admitida era matrimonializada.

O declínio do paternalismo, a crescente participação e emancipação da mulher e os impactos da globalização sobre a família, a revolução sexual, a igualdade entre homem e mulher, pluralização das formas de família esculpiram o perfil pós-moderno contemporâneo.

O que nos leva a questionar sobre as reais fronteiras limítrofes do interesse público e o interesse privado na família pós-moderna. Também a elevação da criança e do adolescente como reconhecidamente sujeitos de direito, trouxe a baila o princípio do melhor interesse da criança. O Estado se agigantou e ganhou tantos tentáculos acabando por projetar seu tamanho em seus interesses, tornando o cidadão em proporções liliputianas e manipuláveis, ao ponto de ter seus interesses pulverizados ante do Estado.

Daí a enorme importância da efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito de família brasileiro que vai repaginar conceitos de direito material e mesmo até procedimentos judiciais.

Há até quem cogite da inconstitucionalidade da imposição da limitação à escolha de regime de bens no casamento de pessoa maior de 60 (sessenta) anos (art.1.641, II CC) bem como o eventual efeito às uniões homoafetivas que ouso chamar de união dos iguais.

Dentre as garantias fundamentais constam expressamente a liberdade, a privacidade e a igualdade substancial. E o expresso reconhecimento da união estável como fundadora de entidade familiar digna também da tutela que o Estado tradicionalmente dedicou somente ao casamento e às demais formas de composição de família.

Dentro desse garantismo constitucional a facilitação da dissolução conjugal confere efetividade ao princípio da liberdade de autodeterminação. O direito de constituir família através do casamento deve corresponder o direito de desconstituí-la com a mesma facilidade desde que atendidas as formalidades exigidas pela lei.

A suplantação definitiva da participação do estado nas relações familiares muito se coaduna com o princípio que proíbe intromissão ao planejamento familiar e restaura o respeito à vida privada do cidadão e das famílias.

A expressão da liberdade é poder reconhecido aos cônjuges de decidirem sobre a direção da vida familiar interpretando as exigências de ambos e da família. Assume os acordos entre consortes o papel de regra e de instrumento de realização do princípio de igualdade moral e jurídica.

A nova lei consagra enfim o cidadão como sujeito ativo na formação da vontade coletiva, mas também titular de uma esfera de direitos invioláveis. Consagra-se como sujeito e jamais como objeto da História.

O Estado que respeita os legítimos interesses de seus cidadãos principalmente o de determinar sua vida afetiva revela-se em ser Estado de Direito.Assim o vencedor, a pessoa humana revigorada pelo reconhecimento, em sede constitucional, de sua fundamental dignidade. Só se justifica a intervenção estatal nas relações familiares para dirimir conflitos e desentendimentos deflagrados durante a convivência ou em face dos interesses especiais de crianças e adolescentes.

Resta debater sobre a intervenção do MP na área cível, afastando o parque de uma série de atos típicos da vida privada (habilitação para casamento, a atuação custo legis em ações tipicamente decorrentes da autonomia privada do titular, reconhecimento e dissolução de uniões estáveis, o pedido de alvará judicial para levantamento de verbas pecuniárias deixadas pelo falecido, conforme a Lei 6.858/80).

Ademais é preciso frisar a imperiosa integração entre a atividade do MP na área cível como organismo de facilitação do acesso à justiça e na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis conforme o perfil do art. 127 da Lei Maior (usando efetividade, instrumentalidade e celeridade do processo civil contemporâneo).

Ratifica-se que a dissolução conjugal deve estar submetida somente um único requisito a lídima e idônea vontade das partes, desatrelada de fatores outros (internos ou externos) tais como o lapso temporal ou perquirição anímica.

Concluindo: casar e não permanecer casado constituem direitos fundamentais e não podem sofrer restrições indevidas. É natural a efetividade e superioridade da Constituição Federal que ocupa o ápice na hierarquia das fontes das leis.

A supremacia normativa constitucional possui seus corolários: a) a necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos (como o casamento, filiação, poder familiar e, etc.); a elaboração de novas categorias jurídicas (como entidade familiar); a interação estreita entre os diferentes campos do conhecimento (reconhecendo a visão multidisciplinar do direito, buscando amparo na Psicologia, Antropologia, Filosofia, História e na Sociologia e Estatística).

Ocorre também a migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas, assim o texto constitucional assume seu papel reunificador do sistema, passando a delinear um novo Direito Civil, inclusive no que concerne à proteção dos núcleos familiares.

A reconstrução da dogmática jurídica a partir da afirmação da cidadania como mola propulsora sendo cada vez mais sujeito de direito, seja idoso, seja criança, seja adolescente, ou seja, nascituro (um sujeito de direito exponencial ou virtual).

A incontroversa supremacia da Constituição Federal brasileira traça uma peculiar arquitetura axiológica onde o respeito às garantias fundamentais encontra lugar privilegiado (vide arts. 1º, 3º,5º, e 7º da Carta Magna de 1988).

Assim a Lei 11.441/07 promover a concretização da norma constitucional através de procedimento administrativo de dissolução de casamento por mútuo consentimento bem como o inventário consensual.

Nas garantias constitucionais jaz a dignidade humana, a liberdade e multiplicidade nas formas de constituição de família e facilitação da dissolução do casamento, resguardando de forma inequívoca as posições jurídicas em que se inventem as partes.

O constitucionalismo contemporâneo está encharcado da ênfase ao princípio da dignidade humana onde a proteção evidente da pessoa humana sublinha nitidamente que o Direito foi feito pelo homem e para o homem.

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da facilitação da dissolução do casamento atuando concretamente: diminui o lapso temporal para o divórcio por conversão, precedido de separação judicial (fixado o prazo: criou nova modalidade dissolutiva do casamento, o divórcio direto), cumprido os dois anos de separação de fato do casal; permitiu mais de um divórcio por pessoa, superando o limite de uma única dissolução matrimonial por pessoa.

Portanto, resta impossibilitada a discussão em ação divorcista a culpa conjugal pois após a CF de 1988 o objeto da cognição restringe-se a ser o lapso temporal. Afora isso, o limite ao número de divórcio gerava uma obtusa situação: se uma pessoa divorciada que se casou como outra que era solteira, não seria possível a dissolução deste casamento, violando frontalmente a liberdade daquele que nunca havia se divorciado antes.

O STJ chegou mesmo a confirmar o entendimento de que a exigência do lapso temporal para decretação do divórcio conduz, inclusive à desnecessidade da prévia partilha patrimonial para dissolução conjugal, vindo a estabelecer a Súmula 197 que in verbis aduz: “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.O que veio mais tarde se consolidar na lei civil através do art. 1.581 do CC de 2002.

Nesse sentido o novo codex facilitou a separação consensual reduzindo o tempo mínimo exigido para um ano (art. 1.574 CC).Com A Lei 11.441/07 acrescentou-se ao CPC Brasileiro o art. 1.124-A onde é possível o procedimento cartorário para a dissolução conjugal amigável, não havendo filhos menores ou incapazes, observados os prazos legais exigidos, e mediante escritura pública que deverá forçosamente proceder a partilha de bens comuns, dispor sobre eventual pensão alimentícia e ainda, o acordo quanto ao nome adotado em razão do casamento.

Tal ato só deverá ser lavrado se os cônjuges forem assistidos pro advogado comum ou, advogados de cada um, cuja qualificação assinatura constarão do ato notarial. Serão gratuitos tais atos aos declaradamente pobres.

Dá-se o desfazimento do casamento sem a intervenção judicial e sem a atuação do MP, através de simples manifestação de vontade dos cônjuges. Se as pessoas podem casar-se mediante a simples declaração de vontade, igualmente podem se descasar.

O que sugere a confirmação da natureza negocial do casamento cedendo vez à vetusta tese canonista quanto a natureza jurídica do casamento. Mas, ratifique-se que é a tese eclética ou mista a que melhor identifica a natureza do casamento, como sendo uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação.

Tal corrente é defendida pelos notáveis Eduardo de Oliveira Leite, Flavio Augusto Monteiro de Barros, entre outros.Em apertada síntese, e pela dicção do doutrinador de clareza solar, Cristiano Chaves de Farias eram três as teses que contornam a celeuma da natureza jurídica do casamento:

a) a natureza negocial (baseado no consentimento);

 b) a natureza institucional (de origem sociológica) e demonstrando a adesão a um conjunto de regras impostas pelo Estado e, por fim:

c) a tese eclética que considera o casamento um ato complexo impregnado dualmente de características tanto contratuais como institucionais.

Assim com a nova sistemática da dissolução conjugal, por mútuo consenso, vem a confirmar as predominantes concepções filosóficas, legais e sociológicas acerca da natureza jurídica do casamento, como negocial.

O que não significa a livre determinação de seu conteúdo pelos nubentes, mas de sua formação por acordo livre e espontâneo de vontades.

Convém lembrar que o Código Civil lusitano em seu art. 1.577 ousou fixar assim: “o casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexos diferentes que pretendem constituir família mediante plena comunhão de vida”.

A escritura pública é instrumento público que serve de prova documental e é título hábil registrável (no civil e imobiliário). Embora seja anulável e não rescindível porque a decisão judicial as hipóteses do art. 171 CC (defeitos do negócio jurídico) através de ação anulatória, sob o procedimento comum ordinário dentro do prazo decadencial de quatro anos (art. 178 CC).

A referida escritura goza de presunção relativa de autenticidade tanto que admite prova em contrário seja por falsidade ideológica, seja por falsidade material.

Nesse sentido, o Enunciado 158 das Jornadas do Direito Civil/DF onde consigna que “prova plena” importa somente presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º do art. 215 CC devendo ser conjugadas com o disposto no parágrafo único do art. 219 do mesmo diploma legal.

Reforce-se que o uso do vernáculo pátrio que é a língua portuguesa que é idioma oficial da República federativa do Brasil conforme impõem §§ 3º e 4º do art. 215 do Código Civil. Sendo exigível a presença de tradutor público caso seja versado em diferente idioma.

A exigência da presença de um advogado ou advogados é um reforço do que já consta no art. 133 da Lei Maior que expressamente reconhece a indispensabilidade do advogado na administração justiça.

Conveniente é relembrar que o STJ tem ratificado mesmo após o advento do CC de 2002 em seu polêmico do art. 1.707 que admite a renúncia aos alimentos entre cônjuges e companheiros e, uma vez homologada essa renúncia, inadmissível ulterior pleiteá-los.Relevante aludir que a lei não exige a presença do advogado e a necessidade das partes serem assistidas por advogado.

Todavia, entende Cristiano Chaves de Farias que é fundamental a presença do advogado.Não resta dúvida que são, portanto devidos os respectivos honorários ajustados por contrato de prestação de serviços, sendo negócio jurídico autônomo.No caso de pessoas declaradamente pobres, será devida também a atuação da Defensoria Pública (art. 134 CF).

Não há pedido logo é desnecessário mandato ao advogado bastando sua assistência na elaboração do teor da escritura pública.Na sua ausência poderão os cônjuges apresentar procuração ad negotia sendo necessário o reconhecimento de forma do signatário outorgante para conferir a devida validade ao ato.

Lavrada a escritura pública para dissolução matrimonial pelo tabelião que goza de fé pública independentemente da presença de testemunhas. Por analogia também é aplicável o mesmo procedimento administrativo atinente a extinção da sociedade conjugal para a dissolução da união estável.

Ao fixar o legislador pátrio a facilitação para conversão de união estável em casamento, desejou tornar menos solene e complexo o matrimônio daquelas pessoas que já conviviam maritalmente, estando notoriamente na posse de estado de casado.

Apesar de que pesa em doutrina a controvérsia acesa se existe ou não hierarquia entre os dois institutos: união estável e casamento.Ao se inserir no procedimento administrativo extrajudicial de dissolução conjugal o tabelião não exerce poder jurisdicional daí não se cogitar de competência ou não deste.

Sendo livre a escolha em qual cartório deverá se promover a dita dissolução descomplicada, não há privilégio de foro da mulher e nem se pretende a regra do domicílio do casal. A retomada da vida conjugal conforme estatui os arts. 46 ao 48 da Lei de Divórcio após a separação ocorre por simples petição sem necessidade de novas núpcias, exceto no caso do divórcio.

A reconciliação seja qual for a modalidade de separação é possível desde que antes do divórcio.Dispensada a homologação judicial dessa reconciliação sendo passível de proceder-se extrajudicialmente, ocorrendo seus efeitos a partir do efetivo registro.

Diferentemente se trata de divórcio consensual, nesse caso a reconciliação só é viável pela convolação de novas núpcias.O cônjuge que vier a falecer após a celebração do negócio jurídico dissolutório mas antes de sua lavratura cartorária deixará o cônjuge no estado de viuvez, afastada a possibilidade de registro post mortem.

O que efetivamente aponta para o caráter personalíssimo do negócio jurídico da dissolução consensual da sociedade conjugal. Há a indispensável necessidade do registro do casamento estrangeiro para admissibilidade de sua dissolução cartorária, inclusive através de escritura pública.

A separação ou divórcio consensuais por essa via quando celebrados no exterior se realiza  sua aceitação sem o crivo do STJ.Há a impossibilidade de dissolução conjugal cartorária por escritura pública quando um dos cônjuges for mentalmente incapaz.

E nesse caso,s terá que ser judicial e ser o incapaz representado processualmente por curador, ascendente ou irmão conforme a Lei do divórcio em seu art. 3º.Nada impede, todavia que o representante processual promove acordo extinguindo o casamento por separação ou divórcio consensuais devidamente fiscalizado pelo MP e homologado judicialmente.

Mas se plenamente capazes forem os cônjuges a desburocratizada dissolução matrimonial se dará sem a necessária intervenção do MP. É curial frisar a facultatividade do uso do procedimento administrativo conforme a Lei 11.441/2007 logo se mantém a possibilidade da via judicial e, toda vez que não preenchidos os requisitos basilares (a inexistência de filhos menores ou incapazes e, ainda os prazos legais exigidos para a pretendida dissolução matrimonial).

A situação, verbi gratia da fixação de verba alimentícia para um dos cônjuges pode se justificar a atuação forçosamente judicial até para viabilizar futura execução especial.

Evidente que há falta de interesse de agir nas ações propostas de separação e divórcios consensuais, sendo carecedores de ação seus requerentes.

Bem nos recorda Marinoni e Arenhart que o interesse de agir repousa sobre o binômio “necessidade + adequação” entendendo por “necessidade” quando seu direito material não pode ser realizado sem a intervenção do juiz.A via judicial dissolutória restringe-se quando há conflito de interesses entre as partes ou da existência de interesses de incapaz.

Do contrário, caberá ao juiz extinguir o feito sem resolução do mérito, ex vi o art. 267, VI do CPC por carência de ação, mais precisamente interesse de agir ou processual. O que não viola a ampla garantia de acesso ao Judiciário.

Portanto, oportuno esclarecer que fazer o registro deve ser admissível, não sendo necessária a designação da audiência para a tentativa de reconciliação do casal chamada de “ratificação de acordo” em razão da simplificação do procedimento dissolutório conjugal.O primeiro parágrafo do art. 2º da LICC está integralmente revogado ou ab-rogado , e também o art. 3º., §2º da Lei 6.515/77.

E parcialmente derrogado o art. 1.122 do CPC.A obtenção da separação consensual é possível pelo requerimento dos cônjuges ou por meio de transação extintiva celebrada no curso da separação litigiosa.

Abre-se a possibilidade de transformar o rito litigioso em consensual e a bem da celeridade e efetividade processual, poderá nesse caso o juiz dissolver o feito sem resolução do mérito.Entendendo que o caráter consensual não significa, todavia reconciliação do casal. E, sim, a conversão ao procedimento consensual. A tentativa de transação entre as partes continua a ser necessária.

Quanto à gratuidade para as pessoas que não podem pagar as despesas cartorárias temos ainda o ditame do parágrafo único do art. 2º da Lei 1.060/50 que estabelece que é possível averbar que se considera necessitado “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Deve-se ler então o significado de pessoa necessitada à luz da valorização humanitária bem presente no texto constitucional vigente. Dispensa-se a prova da necessidade de gratuidade com o procedimento administrativo, cabendo somente a parte alegá-la expressamente conforme aduz o art. 4º da Lei 1.060/50.

Havendo a descabida exigência da prova de pobreza ou miserabilidade por parte do tabelião, caberá seguramente, a impetração de mandado de segurança (na vara de registros públicos) pelo particular prejudicado pela exigência ilegal e abusiva da autoridade pública (art. 198 da Lei 6015/73).Há extensão da gratuidade aos inventários consensuais apesar da omissão da Lei 11.441/07 basta uma interpretação sistemática.

Devem os cônjuges comparecer ao cartório do domicílio de qualquer um dos consortes, e assistidas por advogado (comum ou não) e lavrar a escritura.Poderão as partes declarar diretamente as suas vontades, ou por meio de procurador munido de poderes especiais e específicos para o negócio dissolutório conjugal.

Havendo, pois mera representação privada.Não é, demais registrar que a atuação do representante conflitar com interesses do representado o ajuste será anulável no prazo decadencial de 180 dias, contados da conclusão do negócio conforme o art.119 do CC.A natureza negocial da extinção da sociedade conjugal por escritura pública dá azo a representação privada por uma ou ambas as partes interessadas, desde que exigida a outorga de poderes especiais e específicos para o ato.

Aliás, por pura analogia entenderíamos do mesmo jeito pois é perfeitamente possível o casamento por procuração(art. 1535CC) assim também para a referida dissolução .Não se admite, todavia, o que a doutrina chama de autocontrato ou negócio consigo mesmo apesar dos termos do art. 117 CC onde o representante atua em nome de outrem e, em nome dos próprios interesses.

Mesmo a atuação do representante voluntário não dispensa a atuação necessária do advogado e, não deve o causídico acumular funções, exercendo na mesma ocasião a representação das partes e seu ofício conjuntamente.

É importante não confundir representação com mandato pois este é apenas uma das diversas formas que aquela pode assumir. A representação resta livre do servilismo obediente do mandato.

Sendo plenamente possível haver a representação sem mandato e mandato sem representação.Podem os cônjuges extinguir o matrimônio pela via cartorária por meio de escritura pública com atuação direta de advogado desfrutando quando maiores e capazes de liberdade negocial nas cláusulas dissolutórias.

Não há necessidade de se apontar a causa do fracasso conjugal e, é proibida a menção a culpa conjugal. Não é preciso a ratificação de vontade para posterior homologação judicial. Podendo regulamentar os efeitos advindos da dissolução conjugal porém existem limitações como a inserção do pacto sucessório nas escrituras públicas dissolutórias.

E serão nulas de pleno direito (art. 166 do CC) bem como efeitos de conotação sexual ou a fixação de milionárias indenizações por situações exóticas.Após a lavratura do conteúdo da escritura pública é inalterável, salvo para fins de correição de erros materiais.

Não pode haver retratação do acordo celebrado após a referida lavratura.Mas a presença de defeito do negócio jurídico (erro, coação, lesão) torna anulável a avença pleiteada por meio de ação anulatória dentro do prazo decadencial de quatro anos(art. 178 CC).

A nova tábua axiológica erguida pelo texto constitucional brasileiro em vigor esforça-se em recuperar a prevalência da pessoa em relação ao patrimônio, surtindo uma despatrimonialização das relações jurídicas. Mas a proteção do patrimônio mínimo vem colocar em primado a pessoa e suas necessidades fundamentais.

É a garantia do mínimo patrimonial indispensável à dignidade da pessoa humana. As cláusulas obrigatórias de acordo com a lei em comento, a descrição dos bens quanto a partilha de bens comuns, a pensão alimentícia, a retomada ou não ao nome de solteira da mulher.

Uma apressada leitura da lei nos levaria a crer que a ausência dessas cláusulas acarretaria invalidade do negócio dissolutório, mas isso não ocorre.

A minudente partilha de bens deve se referir tanto aos bens móveis ou imóveis.Mas, a ausência dessa cláusula não embarga a validade e nem a eficácia do acordo dissolutório conjugal.

Poderá a referida partilha ser desigual da qual não escapará da incidência tributária.Também é admissível a renúncia integral à meação por um dos cônjuges através de expressa disposição. Se inexistir bens a serem partilhados, é preciso que haja a declaração nesse sentido.

Havendo omissão poderá o bem ser futuramente partilhado (art. 1321 CC) ou mesmo por nova escritura pública. Não ocorrendo tal fato, permanecerão os bens em condomínio e composse de ambos os cônjuges.Deverão tratar ainda do uso do nome de caso.

Mas, não havendo tal disposição, não se vicia a escritura.A ausência só gera a presunção que foi mantido na íntegra o nome de casado.Não custa lembrar que o nome é direito da personalidade, sendo indisponível relativamente.

Não poderá ser retirado o nome de casado da mulher caso isso redunde em prejuízos financeiros, profissionais ou materiais à esta.

Conclui-se que a perda do sobrenome do casado nas separações e divórcios consensuais dependerá de expressa manifestação de vontade do titular. A regra geral é pela manutenção do nome de casado.

Mesmo diante de litigiosidade ou de culpa conjugal a obrigação alimentar persiste. Assim essa pode ser alvo de renúncia válida (se decorre de vício de consentimento). E, no futuro, o ex-cônjuge poderá pedi-los de seus parentes próximos conforme o art. 1694 do CC.Se há renúncia aos alimentos gera-se a certeza de que no futuro os mesmos não serão cobrados, desta forma, não se permite posterior petição de alimentos pois seria um venire contra factum proprium.

É possível a estipulação de alimentos transitórios (de cunho resolúvel, vigendo por um prazo fixo) que concretiza a boa-fé objetiva exigida entre as partes nas relações privadas.

Vige a possibilidade de inserção de outras cláusulas assumindo obrigações e reconhecendo direitos recíprocos.Sendo possível realizar doações (puras ou não) entre si ou a terceiros, instituir usufruto, uso ou habitação em favor do outro, de filhos ou a terceiros.

Estipular cessão de bens, comodato ou locações, assumir o dever de indenizar, comprometer-se a pagar dívidas, outorgar procurações e assumir obrigações de fazer e de não-fazer.É possível, outrossim, realizar doações gravadas com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (vide art. 1911 CC).

Assinale-se a relativização das cláusulas restritivas, sendo plausível o levantamento de sub-rogação em excepcionais situações como em caso de perigo de perecimento da coisa, para garantir utilidade do bem ou a dignidade humana do titular do patrimônio.

Permitidas as cláusulas condicionais, a termo ou com encargo (modais) desde que respeitem o limite da disponibilidade do direito dos respectivos titulares. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias apontam a teoria do abuso do direito que redunda numa concepção relativista dos direitos, e veio com a introdução no direito pátrio vislumbrar uma via intermediária entre o permitido e proibido.

Retoma assim a finalidade social do direito e penetra em seu âmago ao ponto de ser reconhecido por todo o ordenamento jurídico. Para tanto é forçoso admitir que a jurisprudência obrou bons contornos leais aos institutos do abuso de direito.

Como no caso de conta-corrente coibindo a prática do banco em lançar mão do numerário do devedor. (vide STJ, Ac, 4ª. T., Resp 25052-3/SP, rel, Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., v.u., 19/10/2000, DJU 18.12.2000, p.203).

É bom recordar que para plena tipificação do abuso de direito é preciso o elemento “motivo legítimo” que é extraído das condições objetivas nos quais o direito foi exercido.Merecer crítica o uso da expressão contida no art. 187 do CC “exercê-lo” dando a falsa idéia de que a conduta omissiva não pode tipificar também o abuso, o que não é vero.

Desta forma, a teoria do abuso de direito serve de espécie de freio na estipulação de cláusulas convencionais em acordos dissolutórios funcionando como séria advertência para as separações e divórcios consensuais, por escritura pública.

Daí abstenham-se de impor cláusulas que extrapolem o limite do regular exercício de seu próprio direito, deve respeitar as garantias constitucionais.Vige a proibição de comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium) que é uma das materializações do abuso de direito, avinda da violação da confiança e da boa-fé objetiva (art. 422 do CC).Vale lembrar que o venire contra factum proprium pode derivar de comportamento comissivo, omissivo do contratante.

Há a total impossibilidade de o tabelião recusar-se a lavrar a escritura pública dissolutória apenas por discordar do conteúdo das cláusulas do negócio jurídico.Convém lembrar que é negócio jurídico bilateral decorrente da autonomia privada dos cônjuges, não comportando objeção ou questionamentos do Estado. E o art. 1.124-A do CPC é explícito em apontar que a referida escritura independe de homologação judicial.

E, é valorada como título executivo e, mesmo com vício de vontade, não caberá ao tabelião ou escrivão discuti-lo.

Com a inovação temos o afastamento (diante do consenso e da plena capacidade das partes e, ainda ausência de filhos menores ou incapazes) do juiz da esfera íntima da pessoa humana.

A comprovação do prazo de um ano de casamento para separação consensual diminuindo o período mínimo de casamento exigido pela Lei Divorcista que era de dois anos (art. 4º).A facilitação da comprovação do prazo exigido para o divórcio direto, o prazo mínimo de dois anos de separação de fato, vem confirmar a tendência de descomplicar o processo de dissolução da sociedade conjugal e do casamento.

Normalmente deve ser o prazo ininterrupto e contínuo (biênio) de separação de fato ainda é possível provar por meio de simples declaração de testemunhas com firmas reconhecidas apresentadas ao tabelião no ato da lavratura da escritura pública.Seria inadequado formalismo exigir a presença física das testemunhas no cartório.

Pode-se recorrer a outros meios de prova admissíveis em Direito conforme aduz o art. 332 do CPC até por decisão judicial de separação de corpos.

E, outros documentos que consignem a “ruptura da vida em comum”. O divórcio-conversão ou indireto decorre de prévia separação judicial ocorrida há mais de um ano.

Impõe-se provar o lapso temporal exigido.Em regra, é demonstrável através da certidão de casamento devidamente averbada devido a sentença separatória ou da certidão de trânsito em julgado.

No divórcio por conversão consensual (incluindo o litigioso) não se discutirá a eventual retomada da vida em comum pelos divorciandos, sendo irrelevante.Há a possibilidade de se converter em divórcio a separação obtida administrativamente por escritura pública. Assim, com a Lei 11.441/2007 há necessidade de nova interpretação do art. 226, sexto parágrafo do CF, entendendo-se que o divórcio por conversão pode ser obtido pela comprovação de um ano de separação judicial ou extrajudicial, harmonizando todo o sistema jurídico pátrio.

 Constam já fundados pareceres doutrinários que contam o prazo não apenas da separação dos corpos, mas também da concessão de outras medidas cautelares que evidenciem a ruptura de vida conjugal em comum.

Seja sentença que fixa alimentos ou que deferiu arrolamento de bens, regulamentou direito de visitação aos filhos. Não comprovado cabalmente o lapso temporal exigido para a separação e divórcio extrajudicial restará obstada a dissolução pretendida.

O mesmo ocorrerá se as partes não tiverem capacidade, ou se não assistida por advogado ou versar sobre interesses de incapazes.Convém lembrar que para manejo da ação de separação litigiosa com imputação de culpa conforme o art. 1.572 CC que não exige nenhum lapso temporal.

Deixou a lei em comento de mencionar a realização de divórcio-conversão por escritura pública, mas em rude operação hermenêutica pode se admiti-lo. Pode então, o pedido ser formulado tanto no âmbito judicial como no cartorário.

Poderão as partes alterar as cláusulas pactuadas ou simplesmente mantê-la na lavratura da conversão dissolutória matrimonial. O direito intertemporal, a obrigatoriedade da norma jurídica não começa com a sua publicação, salvo expressa disposição em contrário.

Pode-se ainda ter um tempo de espera (vacatio legis). Mas, a Lei 11.441/2007 entrou em pleno vigor na data de sua publicação.

O comando inserido no art. 8º da Lei Complementar no 95/98 fora sacrificado, o novo procedimento pode ser utilizado por qualquer interessado desde o dia 04 de janeiro de 2007 em todo território nacional.Podendo as partes, já demandantes desistirem de sua ação proposta e, optarem pelo procedimento extrajudicial.    

Referências 

FARIAS, Cristiano Chaves de. O Novo Procedimento da Separação e do Divórcio (de acordo com a Lei 11.441/07).Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2007. TARTUCE, Flávio. Direito Civil Série Concursos Públicos volume 5, São Paulo, Editora Método, 2007.  

Importante partícipe das relações de consumo, alvo central da tutela jurídica especial do direito consumerista, é o consumidor  o verdadeiro protagonista desse microssistema jurídico.

É a conceituação de consumidor que gera o campo de incidência do Código de Proteção e defesa do Consumidor.

Consumidor possui notório e reconhecido traço marcante de ser vulnerável pois não possui controle sobre a produção de bens de consumo ou de prestação de serviços, além de ser submetido ao poder econômico e decisório dos fornecedores, daí o porquê o CDC conceder-lhe  prerrogativas crucias tais como a indenização plena em face de acidente de consumo, a inversão do ônus da prova e, ainda, a responsabilidade objetiva e solidária dos ingerentes na cadeira produtiva.

Veio o art. 2º do CDC a definir consumidor e assim o expressou como sendo destinatário final sem perder enfoque principal que é a sua subordinação econômica.

Cláudia Lima Marques sintetizou as duas grandes tendências do consumerismo, a saber: a dos finalistas e a dos maximalistas. E recomenda a leitura da definição do art. 2º através do art. 4º, I do CDC, com a inclusão, portanto, da vulnerabilidade.

Os finalistas foram os pioneiros desse ramo jurídico, e assinalam que a definição positivada significa pilar central de toda a tutela especial. A expressão destinatário final propõe interpretação mais restrita como bem requerem os princípios basilares do CDC (arts. 4 e 6).

Restringe a figura do consumidor àquele que adquire e/ou utiliza produto ou serviço para uso próprio e de sua família, seria de caráter não profissional. Para essa corrente doutrinária o que caracteriza a relação de consumo é a sua causa, estando excluído o profissional, podendo, contudo, demonstrar sua vulnerabilidade no caso concreto.

Quanto aos maximalistas estes, enxergam no CDC um novo regulamento de mercado do consumidor e serve para amparar o consumidor, e também até o consumidor profissional.

Assim o CDC seria um código geral sobre consumo e vige para todos agentes do mercado.

A definição do segundo artigo é meramente objetiva e, por destinatário final deve se entender como destinatário fático do produto, aquele que finalmente retira do mercado e o utiliza, o consome.

Há no conceito de consumidor nítido aporte econômico o que discrepa de certa forma de toda filosofia consumerista. Os maximalistas aplicam o CDC sem distinção às pessoas jurídicas, ainda que fornecedoras de bens e serviços.

A vulnerabilidade econômica também é critério a ser considerado para se realizar a distinção e configuração de consumidor.

Há inclusive a ressalva nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor – pessoa jurídica a indenização poderá ser limitada em situações justificáveis.

Desta forma, o CDC operou como fonte inspiradora do CC de 2002 que se refletiu nos seus arts 421 e 422 prevendo a função social do contrato e, a boa-fé objetiva, e a interpretação mais benéfica  em prol do aderente nos chamados contratos de adesão.

O parágrafo único do art. 2º do CDC é traz como consumidor a coletividade, sobretudo quando indeterminados. É aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir estabelecendo relação atual e fática e não se ocupa apenas da aquisição efetiva mas também da potencial a aquisição.

A tutela coletiva do consumidor se evidencia e se impõe diante dos danos causados por um produto alimentício, farmacêutico nocivo à saúde, ou então, por automóvel ou aparelho que portando graves defeitos possam colocar em risco à vida, segurança e a saúde dos consumidores.

Basta que se comprove é nexo causal entre o defeito e o dano. Essa tutela incide sobre os chamados interesses difusos (art. 81, I CDC) e, salienta o professor José Carlos Barbosa Moreira que se caracterizam em primeiro lugar pela pluralidade de titulares, com o número indeterminado e, ao menos para fins práticos, é indeterminável.

Em segundo lugar, pela indivisibilidade do objeto do interesse, cuja satisfação necessariamente aproveita em conjunto. Não se pode esquecer que a acepção dos interesses ou direito do consumidor comporta duas categorias, os chamados interesses ou direitos coletivos propriamente ditos e os interesses individuais homogêneos de origem comum.

Por causa da possível propagação dos danos causados, considera-se também consumidor (por equiparação ou by stander) segundo o art. 17 e, garante o CDC a reparação de todos os danos causados. Vide que o dispositivo não repete o requisito da destinação final.

Importante também é destacar a distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência. A vulnerabilidade é presumida por lei, ao passo que a hipossuficiência deve ser analisada a cada caso concreto e resulta da situação concreta do consumidor.

Nem todo consumidor deve ser considerado hipossuficiente, mesmo sendo vulnerável.

Outra polêmica cinge-se a continuidade dos serviços públicos ditos essenciais pois não podemos entendê-los por gratuitos e não podem as concessionárias ser compelidas a prestar serviços ininterruptos se o usuário deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento.

É evidente que deverá ser o corte de fornecimento obrigatoriamente precedido de notificação prévio ao usuário/consumidor. Por outro lado, se o usuário do serviço for pessoa jurídica de direito público, a interrupção do fornecimento é inadmissível, porque além de estar em pauta o interesse público -  cuja supremacia é indiscutível, postula-se pela continuidade  dos serviços que presta à população em geral.

O CDC tem múltiplos conceitos de consumidor, e, temos no art. 29 conceito exclusivo e voltado para as práticas comerciais.

O consumidor é, então não apenas aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço, mas igualmente às expostas às tais práticas. Enquanto no conceito do art. 2º do CDC temos pessoas determináveis ou não, no art. 29 o requisito identificador é apenas que estejam expostas às práticas comerciais.

Não é necessário saber a finalidade do consumo, basta o destinatário final fático com reconhecida vulnerabilidade (seja técnica, jurídica ou socioeconômica).

Não é plausível distinguir o uso privado do profissional, o importante é identificar a ausência da intermediação ou revenda. Os adeptos da corrente maximalista entendem que o CDC é código geral de consumo, por essa razão, defende a maior aplicabilidade do mesmo.

Já a corrente finalista ou subjetiva prende-se ao aspecto de ser destinatário final (econômico) para que satisfaça necessidade pessoal, e não vise desenvolvimento de atividade negocial.

É mais restrito o conceito de consumidor para o finalismo restringe-se às pessoas não profissionais. O STJ inclinava-se pela teoria maximalista ou objetiva configurando o consumidor como destinatário final ainda que utilizado no  exercício profissional ou empresarial.

Mais recentemente, no entanto, a 2ª Seção do STJ entendeu pela corrente subjetiva. Criando o chamado consumo intermediário que não permite a configuração da relação do consumo e, determina a não incidência do CDC.

Segundo Arnoldo Wald o legislador pátrio no art. 2º CDC cuidou de certas pessoas jurídicas de direito civil sem caráter empresarial.

Para os maximalistas o uso profissional de bem ou serviço adquirido ou utilizado apenas afastará a caracterização de consumo, se tal produto compor diretamente a transformação posto que não teria então a destinação final e, sim a meramente intermediária.

O conceito de consumidor standard ou stricto sensu consta no art. 2º caput do CDC. Mas é extensiva á terceiros posto que equiparados por força de lei, mais precisamente pelo parágrafo único do art. 2º, 17 e 29.

Tais normas de extensão ampliam a incidência do CDC e, a lei não faz ressalva quanto a profissionalidade ou não desses terceiros equiparados. Trata o art.17 das vítimas de acidente de consumo que confere ampla responsabilização pelo fato do produto e do serviço.

E o art. 29 do CDC traça regra excepcional que amplia ainda mais a incidência da legislação consumerista.

Na tutela dos vulneráveis não há distinção entre os deveres dos fornecedores seja perante consumidores standard ou terceiros beneficiários intencionais ou incidentais.

Todos recebem o mesmo status de consumidor. Portanto se delineia um abrandamento do rigor técnico do critério finalista. A mais balizada doutrina fez analogia entre o direito do consumidor e o direito do trabalho onde assinalou similitudes desde de seu surgimento, oriundo de movimentos populares, e de convicções da opinião pública. Como por suas bases posto que ambos jurídicos foram pautados nas idéias de estabilidade e segurança.

Apesar disso não é o direito consumerista um direito de incidência um direito de incidência geral, destina-se especialmente a proteger os consumidores mais fracos. A doutrina estrangeira assinalava Arnoldo Wald enfatiza que o consumidor é ente não profissional e, que adquire bens e serviços para suas necessidades pessoais e familiares, sendo destinatário final.

Algumas expressões na redação do CDC geraram polêmicas, uma delas foi “destinatário final” tanto em doutrina como na jurisprudência.

Em sede acadêmico-doutrinária há duas teorias: a dos maximalistas (ou objetiva) e dos finalistas (ou subjetiva). A professora gaúcha Cláudia Lima Marques aborda as ambas teorias iniciando pela teoria finalista citando Antônio Herman Benjamin e Eros Grau.

A delimitação do consumidor profere o perímetro da tutela especial consumerista. Na verdade se discute a classificação da relação jurídica de consumo, Uma tese levando-se em conta a primazia do sujeito de direito (consumidor) fulcrado em conceito econômico e, outra tese, fulcrada no conceito jurídico de consumidor,  dando primazia ao objeto de direito (o ato objetivo de retirar o produto ou serviço da cadeia econômica).

Discute-se se a relação de consumo é definida pela configuração de seu protagonista (consumidor) ou pelo fim que se dá ao objeto usado e/ou adquirido (bens e/ou serviços).

Para os maximalistas basta que o produto ou serviço esteja dentro do mercado de consumo independente da qualidade daquele que adquire ou utiliza.

O consumidor é parte do sistema econômico mercadológico, é a ferramenta crucial desse mercado. O direito do consumidor é um dos direitos fundamentais de terceira geração e, mesmo assim o STJ não tem aceitado a decretação de ofício pelos tribunais estaduais das cláusulas abusivas (art. 51 do CDC).

Outro fator, é que tanto o STF quanto o STJ entendem que não incidem o CDC nos contratos celebrados anteriores a sua vigência.

O gigantismo da aplicação do CDC promove certo desprestígio do fim especial visado pelo legislador pátrio quando promulgou o CDC. Dessa forma, entende-se porque o STJ não vem aplicando a vulnerabilidade presumida.

Apesar de reconhecer a vulnerabilidade informacial, (Decreto 4680/2003) e o CC de 2002 reforçou a teoria finalista vez que adotou vários princípios e cláusulas gerais que, por si sós, são suficientes para harmonizar e equilibrar as relações entre dois empresários ou entre dois consumidores.

Não mais se recorre ao CDC ampliando o conceito de consumidor conforme deseja a teoria maximalista para buscar o equilíbrio nas relações comerciais. Superou portanto a discussão sobre o alcance da expressão “destinatário final”, se consolidando por fim, a teoria finalista.

É interessante o que Hélio Zaghetto gama aludiu que a confusão semântica-interpretativa adveio do primeiro princípio da Política Nacional de Relações de Consumo que reconhece explicitamente a vulnerabilidade do consumidor.

E, vejamos que a vulnerabilidade do consumidor enquanto pessoa jurídica é presumida pela lei, ao passo que a pessoa jurídica, terá que sua vulnerabilidade ser demonstrada no caso concreto.

Por fim, adota-se contemporaneamente a chamada teoria finalista mitigada ou aprofundada. Outro dado relevante é que a mera expectativa de direito na seara consumerista, por si só, gera direitos, atente-se para o conceito de qualidade que gera expectativa no consumidor de desfrutar razoavelmente das propriedades que lhe sejam proporcionadas ou proporcionáveis por um bem ou um serviço.

Portanto por causa de consumidor possuir quatro acepções diferenciadas conforme os termos dos arts. 2º, 2º parágrafo único, 17 e 29 do CDC percebemos o quão intricado é tal conceito, e reside no critério da vulnerabilidade sua maior característica, a justificar a tutela especial e protetiva desde os primórdios constitucionais (art. 170 ) como pela identificação do Estado democrático de Direito.

E, nesse sentido, sabedora que o direito do consumidor é direito fundamental de terceira geração, é crucial entendermos a filosofia que embala todo esse microssistema dotado de normas de ordem pública, portanto, absolutamente, cogentes e, inspiradoras da necessidade de prevenção e fiscalização quanto aos acidentes de consumo.

Bem vindo ao Blogs.universia.com.br.

Prezados leitores

Prezados estudantes e interessados

Esse blog destina-se a divulgar material didático das diversas áreas de Direito. Vem em linguagem acessível e didática.

Também divulgarei exercícios e seus respectivos gabaritos, bem como haverá propostas sobre as mais controvertidas questões do Direito brasileito.

Participe, dando sua opinião e escrevendo comentário. Você é o principal personagem de seu aprendizado.

Abraços cordiais e acadêmicos
Gisele Leite